Door Nick Vrugt | ICTrecht | 29 september 2020 | 8 min. leestijd
Per 1 oktober 2020 verhuizen we met ons kantoor naar Plan-T. Bij zo’n verhuizing moeten er, naast een hoop gesjouw, vaak ook enkele werkzaamheden gebeuren op ICT-gebied. Zo moeten bijvoorbeeld computers, telefoonverbindingen en routers worden geïnstalleerd. Ook moeten er wellicht abonnementen worden opgezegd of gewijzigd. Dat zo’n ICT-verhuizing (helaas) niet altijd probleemloos verloopt, blijkt uit een zaak die recent door het Hof Amsterdam is behandeld. In de zaak wordt onder meer ingegaan op de zorgplicht van een ICT-leverancier. Laten we hopen dat onze ICT-verhuizing soepeler verloopt!
Wat was er aan de hand?
Een strafrechtadvocate uit Amsterdam (hierna: de “advocate“) neemt verschillende ICT-diensten af van een eenmanszaak gespecialiseerd in het aanbieden van automatiseringsoplossingen aan particulieren en mkb’ers (hierna: de “leverancier“). De ICT-diensten die de advocate afneemt zijn VOIP-telefonie, DSL-internet en een domeinnaam met e-mail.
De (ICT-)verhuizing
De advocate verhuist haar kantoor op 1 oktober 2016. Ze deelt dit op 8 augustus 2016 per e-mail aan de leverancier mee:
“(…) Bij deze wil ik graag melden dat ik verhuis vanaf 1 oktober naar het kantoor van [A] aan de [adres] . 15 september a.s. is de fysieke verhuizing.
Ik neem een vaste computer mee naar de [adres] en wil een vaste computer thuis zetten. De server ga ik niet meer gebruiken.
Ik ga het internet via Xs4all in mijn appartement gebruiken en bij [A] een nieuw abonnement nemen.
Volgende abonnementen die via jullie lopen wil ik graag opzeggen.
– Telefoon VOIP. Ik ga het nummer [nummer] via mijn bestaand xs4all abonnement laten open en via dat nummer doorschakelen.– ADSL kantoor kan opgezegd worden.
– Ik wilde graag faxen via internet dan hoef ik de telefoonlijn KPN niet mee te nemen naar de [adres] . Zeggen jullie die op per 1 oktober of moet ik dat doen?
Installatie.
Kan [B] of een collega mijn computers in de week van 12 september t/m 16 september aansluiten ? Zowel thuis als in de [adres] met een VPN verbinding via de computer thuis en mijn laptop thuis naar de computer op de [adres] ? (…)”
De advocate wil vanaf verschillende locaties kunnen werken. Op kantoor en thuis vanaf een vaste computer. En overal vanaf een laptop. Vanwege het feit dat ze haar oude server niet meer wil gebruiken, moet ze vanuit de cloud of met een aan het netwerk gekoppelde harde schijf (NAS) werken. In eerste instantie besluit de advocate in de cloud te werken. Daarna installeert de leverancier alsnog een NAS.
Problemen gedurende de (ICT-)verhuizing en intrekking van de opdracht
In de periode van 16 september 2016 tot 8 oktober 2016, dus in de periode vlak vóór tot vlak ná de verhuizing, klaagt de advocate meerdere keren bij de leverancier over problemen met het internet, scannen, e-mailen, de toegang tot en volledigheid van haar bestanden, de ontvangst van faxberichten en haar telefonische bereikbaarheid. Deze problemen leiden er toe dat de advocate de opdracht uiteindelijk op 8 oktober 2016 met onmiddellijke ingang intrekt. Zij stelt de leverancier aansprakelijk voor door haar geleden en nog te lijden schade.
Openstaande facturen
De leverancier heeft enkele facturen aan de advocate toegezonden voor door hem al verrichte werkzaamheden. Het betreft een totaalbedrag van € 3.890,61 aan openstaande facturen. De advocate heeft op 4 november 2016 medegedeeld dat zij met een deel van de facturen niet akkoord is.
Rechtbank: geen tekortkoming van de leverancier
In eerste aanleg vordert de leverancier dat de advocate wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen. Hieraan legt zij ten grondslag dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de leverancier aan de advocate ICT-diensten heeft geleverd en dat de advocate is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen.
De advocate voert verweer en dient een tegenvordering in. Volgens haar is de leverancier aansprakelijk voor door haar geleden schade, omdat juist de leverancier tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Haar schade zou bedragen betreffen van € 3.750,- aan inkomstenderving, € 500,- vanwege schade aan telefoontoestellen en € 600,- aan kosten van herstelwerkzaamheden door een derde.
De rechter wijst de vorderingen van de leverancier toe en wijst de vorderingen van de advocate af. Tot dit oordeel komt de rechter omdat de advocate er niet voldoende in slaagt om concreet naar voren te brengen dat, en op welke onderdelen van de opdracht, de leverancier zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Ook is niet gesteld en gebleken dat de leverancier in verzuim is geraakt, waardoor de advocate volgens de rechter geen aanspraak maakt op een schadevergoeding.
Hoger beroep: heeft de leverancier zijn zorgplicht geschonden?
De advocate gaat in hoger beroep tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg.
Naast problemen die de advocate had met het internet, scannen, e-mailen, haar bestanden, faxberichten en haar telefonische bereikbaarheid meent de advocate dat de leverancier de verhuizing niet (tijdig) heeft voorbereid. Hierdoor bleek pas op de verhuisdag dat de bestaande apparatuur ontoereikend was en dat toen ad hoc maatregelen genomen moesten worden. Volgens de advocate wist de leverancier bovendien, althans behoorde hij te weten, welke apparatuur zij gebruikte. De leverancier had de advocate uitgebreid moeten waarschuwen voor eventuele ontoereikendheid van die apparatuur. Dit zou hij hebben nagelaten.
Met andere woorden: de leverancier zou zijn zorgplicht hebben geschonden.
Is de leverancier tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst? Heeft hij zijn zorgplicht geschonden?
Het hof stelt vast dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten, namelijk de opdracht tot het leveren van ICT-diensten. Dat betekent onder meer dat de leverancier als opdrachtnemer een zorgplicht heeft: hij dient de werkzaamheden te verrichten zoals mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend ICT-dienstverlener.
Om vast te stellen of sprake is van een tekortkoming van de leverancier moet worden vastgesteld wat er precies tussen partijen is overeengekomen. Uit de correspondentie volgt dat de opdracht inhield dat leverancier de VOIP-telefoonverbinding en ADSL-internetverbinding van de advocate zou opzeggen, een computer op haar thuisadres en een computer op haar kantooradres zou installeren en een VPN verbinding zou opzetten. Ook zou de leverancier de data van de server plaatsen op een van de computers.
De leverancier heeft de bovengenoemde opdracht uitgevoerd. De advocate heeft geen opdracht gegeven haar verhuizing op ICT-gebied in algehele zin voor te bereiden en haar daarin (vergaand) te begeleiden en/of te adviseren. De gegeven opdracht betreft volgens het hof een “simpele” ICT-opdracht. Volgens het hof rust op de leverancier geen plicht om de opdracht verdergaand voor te bereiden en/of de advocate uitgebreider voor eventuele problemen te waarschuwen dan hij heeft gedaan. De zorgplicht van de leverancier is dus beperkt, gezien de simpele, specifieke en duidelijke opdracht.
Moest de leverancier op eigen initiatief een back-up maken van de data?
De advocate stelt nog dat sprake zou zijn van een tekortkoming omdat de leverancier zou hebben nagelaten een back-up te maken van haar server voorafgaand aan de datamigratie.
Het hof oordeelt dat niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de leverancier een back-up zou maken van de server, waardoor dit niet tot de verplichtingen van de leverancier kan worden gerekend.
Geen afwijking van de bewijsregels; de leverancier is niet schadeplichtig
De advocate stelt nog dat het aan de leverancier zou zijn om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij niet tekortgeschoten is in de nakoming de overeenkomst omdat de leverancier deskundig is op ICT-gebied. Het risico dat dit niet kan worden bewezen zou dan bij de leverancier rusten.
Het hof gaat daarin niet mee. De hoofdregel is dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt. Dat de leverancier deskundig is op dit gebied is onvoldoende om af te wijken van die hoofdregel. Met andere woorden: de advocate moet stellen (en zo nodig bewijzen) dat de leverancier tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dit lukt haar niet.
Het hof oordeelt daarom dat er geen sprake is van een tekortkoming van de leverancier en dat de leverancier zijn zorgplicht niet heeft geschonden. De advocate heeft dus geen recht op een schadevergoeding.
Dus: beperkte zorgplicht bij duidelijke specifieke afspraken
De zorgplicht van ICT-leveranciers is een onderwerp dat veel terugkomt in de rechtspraak. Zie bijvoorbeeld deze zaak of deze zaak. Juist omdat de zorgplicht een open norm is. Uit het hierboven besproken arrest van het hof volgt dat de zorgplicht van de leverancier beperkter is als de opdracht een simpele, specifieke en duidelijk opdracht betreft, dan wanneer het een omvangrijke en vage opdracht betreft.
Goede, specifieke contracten zijn voor een ICT-leverancier dus een must. Zo is voor partijen duidelijk wat van hen wordt verwacht, ook in het kader van de zorgplicht.
Hulp nodig bij een ICT-contract of een ICT-geschil?
Lawfox is gespecialiseerd in het opstellen van ICT-contracten en het helpen oplossen van ICT-geschillen. Bel ons op 013-2077107 , of stuur een e-mail naar info@lawfox.nl.
