Door Wouter Dammers | Aansprakelijkheidsrecht | 6 januari 2022 | 13 min. leestijd
2022 wordt hét jaar van NFT’s. Vaak worden NFT’s afgedaan als (veel te dure) digitale kunst, maar geregeld zit er ook meer achter. Aan het houderschap van NFT’s zitten vaak ook andere rechten verbonden, zoals stemrechten, royalties, bragging rights, en gereserveerde toegang tot een (online) club of events. Eén van de grootste NFT-projecten van het moment is de Bored Ape Yacht Club (BAYC): een NFT-collectie bestaande uit zo’n 10.000 aap-avatars. Iedere aap heeft zijn eigen expressie, kleding, attributen en achtergrond. Kosten op dit moment? Vanaf zo’n € 177.000,- tot in de miljoenen (hoewel je ze met cryptovaluta, in dit geval ether, kan kopen). Kosten bij aanvang van het project? Zo’n € 170,-. Inmiddels werkt Adidas al samen met BAYC, en stond er een aap op de cover van het Rolling Stone magazine. Een ander voorbeeld zijn CryptoPunks: zo’n 10.000 avatars in de old skool 8-bit stijl. Kost je zo’n € 200.000,-. Twee voorbeelden die duidelijk maken dat er ontzettend veel geld in NFT’s omgaat – zelfs nu het pas ‘slechts’ over wat simpele plaatjes ‘met wat extra’s’ gaat. Of NFT’s here to stay zijn, of een nieuwe Tulpenmanie betreffen? De tijd zal het ons leren. Hoe dan ook, NFT’s zijn er nu en hebben hun plaats in de digitale wereld. Dat betekent ook juridische conflicten, zoals ten aanzien van oplichting (“rug pulls”) en het auteursrecht. In deze blog sta ik stil bij NFT’s in het licht van het auteursrecht.
Wat is een NFT?
Zoals in mijn eerdere blogs uitgelegd is een NFT een ‘digitaal ding’ dat niet uitwisselbaar is. Denk hierbij in de analoge wereld aan bijvoorbeeld een kunstwerk dat is voorzien van het signatuur van de kunstenaar dat niet-uitwisselbaar is vanwege de uniciteit ervan. Niemand zou een echte Van Gogh ruilen tegen een litho. Dit in tegenstelling tot, bijvoorbeeld, een euro. Of je nu een briefje van vijf wisselt tegen vijf losse euromunten of andersom, de waarde is voor iedereen in principe hetzelfde (tenzij het om een zeldzame munt of een bijzondere muntslag zou gaan uiteraard). Digitaal geldt hetzelfde. Crypto tokens, zoals bitcoins, zijn bijvoorbeeld ook uitwisselbaar (1 BTC = 1 BTC). Bij NFT’s wordt op artificiële wijze uniciteit toegevoegd aan de token waardoor er slechts één (of een aantal, indien dat zo is geprogrammeerd) authentiek item van bestaat (of beter gezegd: een item waarvan de authenticiteit is vastgelegd op de blockchain).
De ene NFT is echter de andere NFT niet. Ze bestaan in verschillende vormen en maten. Het is dus opletten geblazen wat de NFT nou eigenlijk behelst.
Zo kan de NFT slechts een link bevatten naar content die op een server wordt gehost. De NFT bevat dan de afbeelding zelf dus niet, maar slechts een link. Dit geeft niet alleen integriteitsrisico’s (wat als de gehoste content van de server wordt verwijderd, wat heb je dan nog als NFT?), maar ook risico’s op auteursrechtinbreuk indien de verkoper niet de juiste rechten heeft.
Een NFT kan ook verwijzen naar content die niet online is gepubliceerd. Zo kan de hash van de NFT verwijzen naar een bestand dat separaat aan de NFT-koper is toegezonden. Indien de koper dan toegang heeft tot het bestand, kan dit een inbreuk op auteursrecht opleveren indien er een ongeautoriseerde kopie is verspreid. Indien de koper geen toegang heeft tot het bestand, kan dit weer anders liggen.
Ten slotte kan een NFT ook de content zelf bevatten. Dit zal echter betekenen dat het NFT-bestand groter zal zijn, wat vaak niet zal voorkomen (althans niet op Ethereum).
Vooropgesteld merk ik op dat ik deze blog heb geschreven naar Nederlands recht. Het is echter goed mogelijk dat op de NFT’s een ander recht van toepassing is. Dit wordt bepaald aan de hand van het internationaal privaatrecht. Daarover hebben we eerder geblogd, zie bijvoorbeeld hier en hier. Per geval zal beoordeeld moeten worden welk recht van toepassing is.
NFT laat het auteursrecht onverlet
Volgens de hoofdregel van het Nederlandse auteursrecht geldt de maker van het werk als de auteursrechthebbende. De auteursrechthebbende behoudt het exclusieve recht om te bepalen wie, onder welke voorwaarden, het werk mag kopiëren (verveelvoudigen) en publiceren (openbaarmaken). Als een auteursrechthebbende een werk, zoals een digitale afbeelding, dus als NFT mint, betekent dit dus niet dat de koper van die NFT de auteursrechten heeft verkregen omdat hij als eerste dat werk op de blockchain heeft vastgelegd. Waarschijnlijk zal de koper van die NFT ‘slechts’ een licentie hebben gekregen van de auteursrechthebbende om het werk als NFT te houden (en eventueel verder te verkopen). De maker behoudt overigens ook zijn persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op naamsvermelding en bescherming van de integriteit van het werk, en de reputatie van de maker – en de koper kan mogelijk gehouden zijn om zich daaraan te blijven houden.
Koop van een NFT is geen overdracht van auteursrecht
Dit betekent dus óók dat de eigenaar van een NFT niet het auteursrecht op de NFT koopt. Die blijft, in principe, voorbehouden aan de maker. De wet stelt voor zo’n overdracht een schriftelijke akte als voorwaarde. De koop van een NFT kwalificeert in ieder geval niet als zo’n akte. En dus blijven de auteursrechten bij de maker. De koper van een NFT is dus ‘slechts’ eigenaar geworden van de tokens in zijn digitale portemonnee. Of een smart contract, waarin is opgenomen dat auteursrechten overgedragen worden, geldt als een vereiste akte is nog onduidelijk.
Waarop geeft een NFT recht?
Wat je dan wél koopt, is dus eigenlijk alleen een licentie. Voor welke handelingen die licentie je toestemming geeft, moet worden uitgelegd. Die uitleg volgt uit wat er tussen partijen is afgesproken. Dat kan bepaald worden door de voorwaarden van het platform waarop de NFT verkocht zal zijn. Denk bijvoorbeeld aan OpenSea of Rarible. Uit de voorwaarden van het platform kan volgen dat het kopen van een NFT niet automatisch het recht geeft om het werk te reproduceren, door te verkopen of te gebruiken voor commerciële doeleinden. Maar ook uit het digitale contract (smart contract) dat de verkoop van de NFT regelt, en de metatekst bij de collectie, zal bepalen wat er gekocht wordt bij het sluiten van de koop.
Mag je een werk van een ander als NFT minten?
Een NFT ‘minten’ is het creëren van een NFT, het schrijven van de data, op de blockchain. NFT’s op de secundaire markt zijn vaak al ‘gemint’: In generatieve NFT-projecten mint je als koper de NFT. De NFT wordt dan dus pas gecreëerd zodra je deze koopt.
Het is echter de vraag welke data nu eigenlijk op de blockchain wordt geschreven. Bevat dit het eigenlijke werk? Of slechts een link naar dat werk?
Indien de NFT het werk bevat, rijst de vraag of dit een inbreuk oplevert op het auteursrecht van een ander, als het werk van een ander wordt gemint zonder diens toestemming. Zoals uit het voorgaande blijkt laat NFT’s het auteursrecht onverlet. De eigenlijke maker van het werk behoudt dus zijn auteursrechten op het werk dat gemint wordt. Dat minten had met zijn toestemming moeten gebeuren, indien daarbij een verveelvoudiging of openbaarmaking van het werk heeft plaatsgevonden. Ook het recht op naamsvermelding blijft bijvoorbeeld bestaan. Worden deze handelingen met de NFT zonder toestemming van de auteursrechthebbende gedaan, dan kan er sprake zijn van inbreuk op auteursrechten en inbreuk op persoonlijkheidsrechten.
Indien de NFT slechts een link bevat dan volgt uit de rechtspraak dat een hyperlink niet automatisch een verveelvoudiging betekent. Wel kan de hyperlink verwijzen naar een werk, wat een auteursrechtelijk relevante “openbaarmaking” kan behelsen. Als dat gebeurt zonder toestemming van de rechthebbende, dan kan dit een inbreuk opleveren. Dit zal afhangen van de vraag of de hyperlink verwijst naar legale content of illegale content. Voor legale content geldt dat het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het aanbieden van aanklikbare links naar werken die vrij toegankelijk zijn op een andere website, geen “handeling van mededeling aan het publiek” vormt”. Er is dan dus geen sprake van een inbreuk. Echter: indien die hyperlink verwijst naar een webpagina die alleen rechtmatig toegankelijk is achter een betaalmuur, dan kan de link in de NFT wel een “mededeling aan het publiek” betreffen, en dus een inbreuk opleveren. Gaat het om een link naar illegale content (dus: een ongeautoriseerde kopie van het werk), dan is doorslaggevend of de gebruiker van de link winst wil nastreven. Daaraan wordt vermoedelijk vrij gemakkelijk voldaan indien de NFT op een NFT-marktplaats wordt geëxploiteerd, omdat de minter zich daarop zal begeven om geld te verdienen. Het zal echter van de omstandigheden van het geval afhangen of het linken naar een werk een inbreuk oplevert of niet.
Overigens is het uiteraard wel de vraag wát het werk van de auteursrechthebbende is en óf de NFT daarop wel een inbreuk maakt. Zo is er ook een juridisch conflict gaande tussen regisseur Quentin Tarantino en filmproductiebedrijf Miramax: Tarantino heeft het handgeschreven scenario van de legendarische film Pulp Fiction altijd privé gehouden. Samen met bedrijf SCRT Labs geeft hij binnenkort “Secret NFT’s” uit, bestaande het originele script van enkele iconische scènes, met daarbij het persoonlijk audio-commentaar van Tarantino zelf. Deze NFT’s worden uitgegeven op het “Secret Network”, een blockchain met standaard privacy voor smart contracts. De Secret NFT maakt de gekoppelde content alleen toegankelijk voor de houder daarvan. In het geval van Tarantino betekent dit dus dat enkel de eigenaar van de Secret NFT de beelden en audio van de NFT kan bekijken, én kan bepalen of hij deze content voor zichzelf houdt of deelt. Nog voordat dit project is uitgegeven, blijkt dat filmproductiebedrijf Miramax een aanklacht heeft ingediend bij het Central District Court van Californië. Miramax zou de rechten op de film bezitten, Tarantino enkel het scenario. Uit de aanklacht zou volgen dat Tarantino zijn NFT-plannen voor Miramax geheim zou hebben gehouden, en dat hiermee de eigen plannen van Miramax voor Pulp Fiction NFT’s zouden zijn verstoord. Miramax meent dat dit “de NFT-rechten op Pulp Fiction” zou devalueren. Tarantino heeft inmiddels een juridisch verweer ingediend. Daaruit zou blijken dat Tarantino zich op het standpunt stelt dat hij het recht heeft voorbehouden om zijn originele scenario te publiceren, en dat hij dat recht dus ‘gewoon’ mag uitoefenen met de NFT-verkoop. Miramax zou betwisten dat een NFT-verkoop de publicatie van het script zou betreffen. Kennelijk staat de eerste zitting gepland voor 24 februari 2022. Het NFT-project blijkt ondertussen gewoon te worden voortgezet. Uiteraard houden we de ontwikkelingen in deze rechtszaak nauwlettend in de gaten.
Mag je een NFT met bestaande (fictieve) personages exploiteren?
Ook het exploiteren van NFT’s met auteursrechtelijk beschermde onderdelen kan een inbreuk op het auteursrecht opleveren. Het gebruik van bekende (fictieve) personages of karakters, zoals videogame-, animatie- op stripfiguren kan dus een inbreuk opleveren. Een goed voorbeeld is DC Comics, dat al hun tekenaars heeft verboden om zonder licentie hun werk als NFT te publiceren, nadat een tekenaar 1,85 miljoen dollar had verdiend met de verkoop van een NFT waarop een personage stond afgebeeld dat hij voor DC Comics had getekend. De auteursrechten op dat personage waren overgedragen aan DC Comics, en dus mocht de tekenaar de tekening niet meer gebruiken. De ervaring leert dat grote media-ondernemingen geregeld en hard optreden tegen het gebruik van hun beschermde content. Ook het gebruik van bekende personages kan verboden zijn, op grond van het portretrecht.
Mag je een parodie als NFT exploiteren?
Naar Nederlands recht geldt de parodie als een uitzondering op het auteursrecht. Wel moet je voldoen aan bepaalde voorwaarden om een beroep toe te komen aan die uitzondering. Welke voorwaarden dat zijn kan je lezen in eerdere blogs, zie bijvoorbeeld hier en hier. Het is echter nog maar de vraag of Nederlands recht van toepassing zal zijn. Geldt het Amerikaanse recht, dan kan de parodie vallen onder gevestigde doctrine van het “fair use”. Dit betekent simpel gezegd dat het gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming van de auteursrechthebbende is toegestaan voor bepaalde beperkte, “eerlijke” doeleinden. In het algemeen betekent dit dat een auteursrechtelijk beschermd werk mag worden gebruiken voor commentaar, kritiek, nieuwsberichtgeving, onderwijs, onderzoek en/of parodie zonder toestemming van de eigenaar. Een parodie op een NFT kan worden beschouwd als “fair use”. Of er sprake is van een geldige parodie exceptie blijft uiteindelijk aan de rechtbank. Het feit dat een NFT een parodie is, betekent niet automatisch dat het geen inbreuk op auteursrecht oplevert.
Hoe kan je optreden tegen inbreukmakende NFT’s?
Indien er sprake is van een inbreukmakende NFT kan (in principe) de auteursrechthebbende optreden tegen de inbreuk. De auteursrechthebbende kan het staken van de inbreuk vorderen (“cease & desist”), maar ook bijvoorbeeld een schadevergoeding bestaande uit vergoeding van de gemiste licentie-inkomsten of een winstafdracht. De vraag hoe je dit het best kan aanpakken zal met name afhangen van de inhoud van de NFT en hoe naar de content wordt verwezen?
Voor zover deze bekend is, kan je natuurlijk de houder van de NFT aanspreken. De houder kan de NFT weliswaar niet “verwijderen” van de blockchain, maar kan deze wel sturen naar de wallet van de auteursrechthebbende of de NFT “burnen” door deze naar een “burn wallet” sturen: de NFT wordt dan naar een niet-bestaande wallet gestuurd, en wordt daarmee vernietigd. Om erachter te komen wie de houder is, kunnen verschillende partijen worden aangesproken. Zoals de exploitant (verkoper) van de NFT, het verkoopplatform, of de game / metaverse waarin de NFT wordt gebruikt. Partijen kunnen verplicht worden gesteld om de bekende NAW-gegevens af te geven.
Is dit allemaal niet te achterhalen, dan kan (ook) gekeken worden naar de locatie waarop de content daadwerkelijk wordt gehost. In het geval dat de hash van de NFT slechts verwijst naar gehoste content op een gecentraliseerde server, dan is het (ook) mogelijk om de betreffende hostingprovider aan te schrijven. Daarvoor kan een Notice and Take Down verzoek worden ingediend. De hostingprovider zelf is echter niet aansprakelijk voor het vergoeden van schade, voor zover hij dit verzoek onverwijld oppakt. Gevolg van een opgevolgd verzoek is dat de NFT nog slechts een “broken link” zal bevatten. De NFT is daarmee leeg, en zal ook geen waarde meer vertegenwoordigen. Indien de hash van de NFT verwijst naar gehoste content op een gedecentraliseerde server (peer-2-peer) ligt dit anders. De content zal dan op verschillende apparaten gefragmenteerd opgeslagen zijn. Iedereen die het servernetwerk gebruikt kan dan een deel van de afbeelding hebben opgeslagen of hebben uitgewisseld. Het zal dan een stuk lastiger zijn om na te gaan welke partijen dat dan hebben gedaan. In dat geval kunnen mogelijk wel andere maatregelen worden getroffen.
Wanneer de NFT is opgeslagen op de blockchain zelf, dan is er een ander probleem. De blockchaintechnologie is doorgaans zo ontwikkeld dat informatie betrouwbaar en onaantastbaar, en daarmee permanent, is opgeslagen. Het verwijderen van een inbreukmakende afbeelding is daarom niet zomaar mogelijk. Echter zien we in de praktijk nog best wel eens gebeuren dat voorheen geldige blokken of transacties tóch ongeldig worden gemaakt. Dit is echter een zware maatregel die ook andere schade kan veroorzaken (een blok kan bijvoorbeeld meerdere transacties bevatten die dan ook getroffen worden).
Advocaat NFT en auteursrecht
Heb je zelf vragen over NFT’s? Wij zijn zowel gespecialiseerd in crypto, blockchain en NFT’s als in intellectuele eigendomsrechten. Bel of mail mij gerust: 013-2077107 of W.Dammers@lawfox.nl.
