Door Nick Vrugt | Contractenrecht | 18 juli 2022 | 7 min. leestijd
Vandaag geen zaak over IT, intellectueel eigendom of crypto in deze blog. Nee, vandaag een zaak die ziet op het contractenrecht in het algemeen. De zaak die in deze blog wordt besproken gaat over, onder andere, een vrijwaringsbeding. Meer specifiek over de geldigheid daarvan. Zo’n beding komt regelmatig voor in contracten en algemene voorwaarden.
Spoiler alert: eiseres kan uiteindelijk geen beroep doen op de vrijwaringsbeding. Van deze zaak kunnen veel lessen worden geleerd voor de praktijk.
Verhoudingen tussen partijen
Tussen de partijen Pi2 en Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) is een overeenkomst gesloten voor het leveren, installeren, onderhouden en beschikbaar houden van roldeuren in een penitentiaire inrichting (PI).
Voor de opdracht schakelt Pi2 onderaannemer Novoferm in. De totale aanneemsom bedraagt € 227.892,-.
De roldeuren
Novoferm heeft vervolgens 36 roldeuren geleverd en geïnstalleerd in de PI. De deuren dienen te voldoen aan bepaalde overeengekomen eisen van inbraakwerendheid. Tijdens een test blijkt een van de deuren evenwel niet aan die eisen te voldoen. Pi2 sommeert Novoferm om de deuren te vervangen of om met een herstelplan te komen. Ook stelt Pi2 Novoferm aansprakelijk voor de geleden schade.
Novoferm betwist dat de deuren niet zouden voldoen, maar komt desondanks met een herstelplan. Het herstelplan wordt met succes uitgevoerd en DJI bevestigt aan Pi2 dat de deuren – na herstel – wel aan de eisen voldoen en dat de tekortkoming is hersteld.
Eind goed, al goed, zou je denken. Maar niets is minder waar.
Boetes en vrijwaringsbeding
Op grond van de tussen Pi2 en DJI gesloten overeenkomst verbeurt Pi2 boetes die toekomen aan DJI als gevolg van de door door Novoferm geleverde zaken of werkzaamheden. De boetes zouden in dit geval neerkomen op een bedrag van, maar liefst, € 1.658.525,-.
Pi2 heeft met DJI afgesproken dat de boetes vervallen als Pi2 een aantal deuren zou vervangen door (betere) deuren dan de door Novoferm geleverde deuren. Pi2 heeft deze deuren aangeschaft. De kosten van die vervanging bedragen € 204.411,72. Dit bedrag is dus aanzienlijk lager dan de boete.
Pi2 houdt de onderaannemer, Novoferm, vervolgens aansprakelijk voor de boete, althans voor de vervangingskosten van de betere deuren, op grond van de volgende met Novoferm overeengekomen vrijwaring:
Artikel 25. Aansprakelijkheid, schade, vrijwaring
1. Opdrachtnemer vrijwaart […] voor aanspraken van derden tot vergoeding van schades of boetes voor zover het door Novoferm geleverde zaken of werkzaamheden betreft. (…)
Dwaling
Novoferm vernietigt de met Pi2 gesloten overeenkomst vervolgens buitengerechtelijk op grond van dwaling.
Vorderingen Pi2
Pi2 vordert in de procedure:
- een verklaring voor recht dat Novoferm de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft vernietigd en dat deze dus nog van kracht is;
- een verklaring voor recht dat Novoferm tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en dat Novoferm daarom aansprakelijk is voor de door Pi2 geleden schade;
- Novoferm te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 255.725,72,
Eerste aanleg
De rechtbank verklaart in eerste aanleg voor recht dat de overeenkomst, met uitzondering van de vrijwaringsclausule in artikel 25 van de algemene voorwaarden, niet (rechtsgeldig) is vernietigd. De overeenkomst is – op die clausule na – dus nog van kracht. De rechtbank wijst de overige vorderingen van Pi2 af omdat Novoferm niet in verzuim is.
Hoger beroep
Pi2 verzet zich in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank over Novoferm’s beroep op dwaling en tegen het oordeel van de rechtbank dat Novoferm niet in verzuim is.
Dwaling/vrijwaring
Wat is dat eigenlijk, dwaling? Op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of moest weten, de dwalende had behoren in te lichten.
Novoferm voert aan dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte was van de boeteregeling in de overeenkomst tussen DJI en Pi2, dat Pi2 haar daarover voor het aangaan van de overeenkomst had moeten informeren en dat Novoferm de overeenkomst niet, althans niet op deze voorwaarden, zou zijn aangegaan als zij de boeteregeling wel had gekend.
Pi2 brengt daar tegenin dat het vrijwaringsbeding van artikel 25 lid 1 specifiek tussen partijen zou zijn uitonderhandeld. Op verzoek van Novoferm zijn daar de bewoordingen “voor zover het door Novoferm geleverde zaken of werkzaamheden betreft” nog aan toegevoegd. Novoferm heeft verder geen vragen gesteld en niet laten weten dat informatie over het contract tussen Pi2 en DJI voor haar relevant zou zijn. Het is volgens Pi2 algemeen bekend dat bij grote projecten, zoals de bouw van een PI, hoge boetes verbeurd kunnen worden. Door niet te vragen welke boetes konden worden opgelegd, heeft Novoferm niet aan haar onderzoeksplicht voldaan. Op Pi2 zou geen (verdere) mededelingsplicht rusten.
Het hof, de rechter in hoger beroep, volgt Pi2 hierin niet en oordeelt dat Novoferm het vrijwaringsbeding mocht vernietigen op grond van dwaling. De overeenkomst tussen DJI en Pi2 kent een regeling die in zeer korte tijd tot zeer aanzienlijke boetes kan leiden, boetes die een veelvoud zijn van de waarde van de overeenkomst tussen Pi2 en Novoferm. Pi2 heeft met het vrijwaringsbeding kennelijk beoogd de boete die haar opgelegd zou kunnen worden geheel door te kunnen belasten aan Novoferm. Bij deze stand van zaken rustte in de gegeven omstandigheden op Pi2 de verplichting om Novoferm in te lichten over de mogelijke gevolgen van de boeteregeling die zij met het vrijwaringsbeding voor risico van Novoferm beoogde te kunnen brengen.
Dat partijen over het vrijwaringsbeding hebben onderhandeld en dat dit op verzoek van Novoferm is aangevuld, doet daar niet aan af. Waar het om gaat is dat Novoferm zich bij die onderhandelingen niet bewust was van het risico dat Pi2 met het vrijwaringsbeding bij Novoferm beoogde neer te leggen. Daar komt nog bij dat Novoferm ter zitting heeft verklaard ervan uit te zijn gegaan dat zij steeds de gelegenheid zou hebben om eventuele gebreken te herstellen, zodat zij de verschuldigdheid van boetes zelf in de hand zou hebben. De mogelijkheid dat uit de regeling over de beschikbaarheid die Pi2 aan DJI garandeerde aanzienlijke boetes zouden voortvloeien die zonder mogelijkheid van herstel voor rekening van Novoferm zouden komen, hoefde Novoferm niet te vermoeden of verder te onderzoeken.
Verzuim
Voor wat betreft het verzuim oordeelt het hof dat geen sprake is van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming van de overeenkomst. De deuren konden nog worden hersteld. Voor aansprakelijkheid van Novoferm is daarom verzuim vereist.
De hoofdregel is dat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist is. Pi2 heeft Novoferm een ingebrekestelling gestuurd met daarin een sommatie die zag op het opstellen van een herstelplan en niet op het herstel van de deuren. Dit herstelplan is door Novoferm opgeleverd. In dat kader is er geen sprake van verzuim.
In een later stadium is Novoferm wel gesommeerd tot het herstellen van de deuren, maar uit het feitenkader blijkt dat Pi2 toen kennelijk geen herstel meer wenste. Zij wenste toen vervanging van een aantal deuren door “betere” deuren. Ook in dat kader is Novoferm daarom niet in verzuim.
Pi2 staat met lege handen
Kortom, Novoferm mocht het vrijwaringsbeding vernietigen en is niet aansprakelijk jegens Pi2. Pi2 staat uiteindelijk dus met lege handen. Zij kan de vervangingskosten niet op Novoferm afwentelen.
Let dus op bij het opnemen van vrijwaringen en informeer de wederpartij over de mogelijke gevolgen van zo’n vrijwaring. Word je juist aangesproken op grond van een geschonden vrijwaringsbeding, wellicht is vernietiging daarvan dan een mogelijkheid.
Heb je vragen over een vrijwaring, neem dan gerust contact met ons op. We helpen je graag.
