Door Nick Vrugt | Contractenrecht | 16 april 2021 | 8 min. leestijd
Vaak blog ik over recente ontwikkelingen in de rechtspraak. Dat is leuk, maar niet altijd even goed praktisch toepasbaar. Vandaar dat ik vandaag een blog schrijf die niet gaat over een recente rechtszaak, maar over een vraag die wij vaak krijgen. Het gaat over de ingebrekestelling.
De situatie is vaak als volgt. Een partij heeft een geschil met zijn contractuele wederpartij en meent dat die wederpartij de overeenkomst niet nakomt. Deze partij lijdt daardoor schade.
De belangrijkste vraag die we dan – niet geheel verrassend – krijgen is: “Kunnen we de schade verhalen op de wederpartij?”. Dit is het geval als sprake is van wanprestatie. De hoofdregel is dat daarvoor eerst een ingebrekestelling nodig is. Maar zoals de term “hoofdregel” al doet vermoeden, bestaan hierop enkele uitzonderingen. In deze blog beantwoord ik de vragen wanneer er een ingebrekestelling nodig is, en wanneer er geen ingebrekestelling nodig is.
Wanprestatie
Wanprestatie is de situatie waarbij de schuldenaar toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, waardoor de schuldeiser schade lijdt. De wanprestatie is geregeld in artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW):
Artikel 6:74 BW
1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.
Over de vraag wanneer een schuldenaar toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst is veel te zeggen. Dit is evenwel geen onderdeel van deze blog. In deze blog probeer ik uit te leggen wanneer er (g)een ingebrekestelling nodig is als vaststaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.
De hoofdregel: er is een ingebrekestelling vereist
De hoofdregel is dat een beroep op wanprestatie slechts kan slagen als er een deugdelijke ingebrekestelling is geweest. Dit volgt uit artikel 6:74 lid 2 BW waarin is bepaald dat lid 1 slechts toepassing vindt “met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar”.
De tweede paragraaf betreft de artikelen 6:81 BW tot en met 6:87 BW. In artikel 6:81 BW wordt eerst een definitie van verzuim gegeven:
Artikel 6:81 BW
De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is.
Vervolgens staat in artikel 6:82 lid 1 BW de hoofdregel dat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist is:
Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
Kortom, voor het intreden van een verzuim is in beginsel een schriftelijke aanmaning vereist. In die aanmaning moet een redelijke termijn voor de nakoming worden gesteld. Zo een schriftelijke aanmaning wordt ook wel een ingebrekestelling genoemd. Met een ingebrekestelling krijgt de schuldenaar nog een kans om de tekortkoming(en) binnen een redelijke termijn te herstellen.
De eerste uitzondering: er is geen “verzuim” vereist
De eerste uitzondering ziet op gevallen waarin überhaupt geen verzuim nodig is. En dus ook geen ingebrekestelling.
Dit is het geval wanneer niet wordt toegekomen aan het tweede zinsdeel van artikel 6:74 lid 2 BW:
2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.
Met andere woorden: er moet sprake zijn van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming van de overeenkomst. Als nakoming van de overeenkomst door de schuldenaar blijvend onmogelijk is, dan is voor wanprestatie dus geen verzuim vereist. (NB. dit volgt ook uit de definitie van verzuim in artikel 6:81 BW, waarin de situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is van die definitie wordt uitgezonderd.)
Maar wanneer is nu sprake van zo een blijvende onmogelijkheid?
Van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming is sprake als een tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden hersteld. De geleden schade kan in een dergelijk geval niet door herstel worden ongedaan gemaakt. Het kwaad is al geschiedt. Een kenmerkend voorbeeld hiervan is de levering van een uniek schilderij dat verloren gaat vóór de levering. Levering van het schilderij is dan blijvend onmogelijk.
Van een blijvende onmogelijkheid is ook sprake als wordt tekortgeschoten in de nakoming van een voortdurende verplichting. Dergelijke verplichtingen kunnen in de toekomst weliswaar weer worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt. Hetzelfde geldt als het een tekortkoming in een verplichting tot “niet doen” betreft. Bijvoorbeeld de verplichting tot het niet verstrekken van informatie (bijvoorbeeld een geheimhoudingsclausule). In die gevallen is herstel namelijk ook niet meer mogelijk.
De tweede uitzondering: er is wel verzuim vereist, maar geen ingebrekestelling
De tweede uitzondering ziet op gevallen waarin wel verzuim vereist is, maar waarin voor het intreden van dat verzuim geen ingebrekestelling nodig is. Deze gevallen zijn genoemd in artikel 6:83 BW:
Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:
a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;
b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;
c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.
De in dit artikel genoemde gevallen zijn niet limitatief. Dat betekent dat het ook in enkele andere gevallen zo kan zijn dat er geen ingebrekestelling nodig is voor het intreden van verzuim. In sommige gevallen kan een ingebrekestelling bijvoorbeeld met een beroep op de redelijkheid en billijkheid achterwege blijven. Ook is het mogelijk dat partijen andere afspraken hebben gemaakt over de ingebrekestelling.
Hieronder kom ik terug op geval a), geval b), en geval c), zoals die hierboven in het wetsartikel staan.
Geval a) het verstrijken van een fatale termijn
Als een tussen partijen overeengekomen voor de nakoming gestelde termijn verstrijkt zonder dat de schuldenaar zijn verplichting nakomt, dan raakt de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim. Vereist hiervoor is dat de termijn voldoende bepaald is.
Belangrijk hierbij is het tweede zinsdeel “tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft“. De termijn moet dus wel de strekking hebben dat bij overschrijding sprake is van verzuim. Het moet, met andere woorden, gaan om een “fatale termijn”. Vaak worden in overeenkomsten (ook) streeftermijnen afgesproken. Bij het enkele overschrijden van dergelijke streeftermijnen (of andere niet fatale termijnen) treedt niet automatisch verzuim op.
Er zijn veel interessante artikelen geschreven over wanneer een termijn een fatale termijn is, ook in het kader van (mislukte) IT-projecten. Het bespreken hiervan voert te ver voor deze blog.
Geval b) Verbintenis tot schadevergoeding
Als een schuldenaar een verbintenis uit onrechtmatige daad of tot schadevergoeding niet direct nakomt nadat zij opeisbaar is geworden, dan is een ingebrekestelling (ook) niet vereist.
Dit betreft de secundaire verbintenissen tot schadevergoeding, die zijn ontstaan doordat een andere primaire verplichting is geschonden. Het betreft dus niet de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zelf (want daarvoor is in beginsel wel een ingebrekestelling vereist), maar het betreft de verbintenis tot schadevergoeding die daaruit kan voortvloeien. Aan deze bepaling wordt dus pas toegekomen, als er een recht op schadevergoeding blijkt te bestaan. In dergelijke gevallen treedt het verzuim – zonder ingebrekestelling – in wanneer de prestatie opeisbaar is en de verbintenis niet direct wordt nagekomen.
Geval c) Mededeling van de schuldenaar
De laatste categorie gevallen waarin geen ingebrekestelling nodig is voor het intreden van verzuim, is de categorie waarin uit een mededeling van de schuldenaar blijkt dat hij niet of niet zonder tekortkoming zal nakomen. In die gevallen is een ingebrekestelling niet nodig omdat dit toch tevergeefs zal zijn. In dergelijke gevallen treedt het verzuim automatisch in wanneer de mededeling de schuldeiser bereikt. Tenzij de vordering nog niet opeisbaar is.
De bepaling wekt wellicht de indruk dat van deze situatie alleen sprake is als de schuldenaar concreet mededeelt: “Ik ga niet (meer) nakomen.”. Dit is echter niet het geval. Ook uit andere mededelingen kan worden afgeleid dat de schuldenaar niet gaat nakomen. Voorbeelden hiervan zijn een ongegrond beroep op opschorting, een niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring of een onregelmatige opzegging van de overeenkomst. Uit dergelijke mededelingen volgt immers ook dat de schuldenaar niet meer gaat nakomen.
Tot slot
De hoofdregel is dus dat voordat sprake is van wanprestatie eerst een ingebrekestelling is vereist. Maar een ingebrekestelling is dus niet altijd nodig. Heb je een geschil met de contractuele wederpartij over de nakoming van de overeenkomst? En wil je weten of er een ingebrekestelling nodig is? Neem dan gerust contact met ons op. We voorzien je graag van een nadere toelichting en helpen je graag bij de zaak.
