Door | Onrechtmatige daad | 9 maart 2021 | 6 min. leestijd
Afgelopen februari oordeelde de rechter in kort geding over vermeende oneerlijke handelspraktijken bij de verkoop van GPS-horloges.
Gedaagde zou zijn klanten niet goed informeren, wat eiseressen (onder meer) een concurrentienadeel op zou leveren. Lees hieronder de details van deze zaak.
De feiten: GPS-horloges
Eiseressen in deze zaak zijn Leading Care Technologies BV (“LCT”) en LifeWatcher BV (“LifeWatcher”). Beide BV’s zijn actief op de markt voor alarmeringsoplossingen en brengen GPS-horloges op de markt voor ouderen en hulpbehoevenden.
Deze GPS-horloges zijn ervoor bedoeld om in geval van nood snel en eenvoudig in contact te kunnen komen met bijvoorbeeld familieleden of hulpverleners. Sommige horloges kunnen ook berichten verzenden, medicijnmomenten agenderen, de hartslag meten en/of stappen tellen.
Zowel LCT als LifeWatcher maken gebruik van softwareplatforms waarvoor kosten gerekend worden. Deze kosten worden meegenomen in de prijs die de consument voor de horloges betaalt.
Gedaagde: ook een verkoper van GPS-horloges
Ook gedaagde, Avium, brengt GPS-horloges op de markt. Avium maakt gebruik van een door 3G Electronics Co. Ltd ontwikkeld softwareplatform.
De rechter stelt vast dat er aan de dienstverlening van 3G Electronics geen kosten verbonden zijn, aangezien de bij deze software behorende SeTracker-app vrij beschikbaar is via online stores van Apple en Google. Tegen bijbetaling is de app verkrijgbaar zonder advertenties.
Eerdere correspondentie, klacht bij de AP en verzoek bij de ACM
In de correspondentie die aan dit kort geding vooraf ging heeft LCT (LifeWatcher was toen nog niet opgericht) zich op het standpunt gesteld dat Avium haar klanten misleidt door op haar website onjuiste en onvolledige informatie te verstrekken over het gebruik van de GPS-horloges. Daardoor is sprake van oneerlijke handelspraktijken. Ook stellen LCT en LifeWatcher dat de privacyverklaring van Avium niet op orde is, waardoor Avium in strijd handelt met de AVG. Door deze schendingen handelt Avium onrechtmatig jegens LCT, aangezien dit leidt tot oneerlijke concurrentie. LCT lijdt daardoor schade.
LCT en LifeWatcher hebben vervolgens een klacht ingediend bij de Autoriteit Persoonsgegevens (de AP). Ook hebben ze een verzoek om handhaving ingediend bij de Autoriteit Consument en Markt (de ACM). De AP heeft de klacht niet in behandeling genomen. De ACM heeft het verzoek om handhaving afgewezen.
De vorderingen van eiseressen: oneerlijke handelspraktijken
LCT en LifeWatcher vorderen in dit kort geding (kort gezegd):
- (primair) Avium te veroordelen om de verkoop van GPS-horloges te staken voor zover de horloges afhankelijk zijn van de SeTracker;
- (subsidiair) Avium te gelasten om op haar website in duidelijke bewoordingen juiste informatie te verstrekken omtrent (kort gezegd) de SeTrecker en de risico’s omtrent het niet versleutelen van verkeer tussen de GPS-horloges en de servers.
De redenering van eiseressen
LCT en LifeWatcher leggen aan de vorderingen ten grondslag dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Volgens LCT en LifeWatcher schendt Avium de Wet Oneerlijke Handelspraktijken, de Algemene Verordening Gegevensbescherming en de Nederlandse Uitvoeringswet AVG. Er is daarmee sprake van een schending van een wettelijke plicht en van een zorgvuldigheidsnorm. Door deze onrechtmatige gedragingen zou de concurrentie worden verstoord, waardoor LCT en LifeWatcher schade lijden.
Onrechtmatige concurrentievoorsprong
Meer concreet heeft Avium volgens eiseressen een concurrentievoorsprong doordat zij niet – anders dan zij zelf – hoeft te investeren in de ontwikkeling en het beheer van de software. Die voorsprong zou onrechtmatig zijn jegens eiseressen omdat Avium zich bedient van oneerlijke handelspraktijken. Omdat Avium de kopers verkeerde en onvoldoende informatie geeft, beseffen kopers niet welke nadelen en risico’s aan het gebruik van de (gratis) Chinese software zijn verbonden. Als Avium de consument wel goed zou informeren, zouden ze voor de producten van LCT en LifeWatcher kiezen, zo stellen ze.
Misleidende omissie (6:193d BW)
Ook zou er sprake zijn van een misleidende omissie, nu er informatie op de website zou ontbreken. Volgens eiseressen hebben Chinese bedrijven toegang tot de SeTracker server en daarmee ook tot de gegevens van gebruikers. Die informatie – net als informatie over het ontbreken van invloed op de functionaliteit van de softwarecomponenten of beschikbaarheid – ontbreekt op de website van Avium. Eiseressen hebben tot slot niet kunnen vaststellen of de verbinding tussen het horloge van Avium en de servers versleuteld is en of de horloges een afluisterfunctie hebben. Ook daarover wordt de gebruiker niet geïnformeerd.
Avium betwist de bovenstaande stellingen.
Het oordeel
Het relativiteitsbeginsel
In de wet is een zogenaamd “relativiteitsbeginsel” opgenomen (artikel 6:163 BW). Dit houdt in dat de rechter moet beoordelen of de norm waarvan eiseressen menen dat deze geschonden zijn, strekt ter bescherming van de belangen van concurrenten (zoals eiseressen).
De rechter oordeelt dat de Wet Oneerlijke Handelspraktijken is gebaseerd op een richtlijn, en – gelet op de inhoud van de richtlijn – ook (indirect) strekt ter bescherming van concurrenten. Uit de AVG volgt dat niet. Kortom: LCT en LifeWatcher kunnen als concurrenten van Avium geen beroep doen op schending van de AVG, maar wel op schending van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken.
Onrechtmatige concurrentievoorsprong? Misleiding?
De rechter oordeelt vervolgens dat gratis software geen onbekend fenomeen is. Ook de eventueel daaraan verbonden voor- en nadelen mogen inmiddels bekend worden verondersteld.
Volgens de voorzieningenrechter is het account voor de SeTracker app, en daarmee ook het beheer van de persoonsgegevens, in handen van de gebruiker van de app. Vanwege het persoonlijk gebruik is de AVG niet van toepassing op de gegevensverwerking door de gebruikers van de app, zo oordeelt de rechter. Dat de gegevens terechtkomen in China is een aanname die op geen enkele wijze is onderbouwd. Evenmin is onderbouwd dat er geen controle is op de verwerking van de gegevens. Dat er geen versleuteling plaatsvindt is eveneens niet meer dan een vermoeden, zo oordeelt de rechter.
Vervolgens oordeelt de rechter dat inherent aan het gebruik van gratis software is dat er geen contractuele relatie bestaat tussen de leverancier van de hardware en de ontwikkelaar/leverancier van de software. Avium heeft in dat kader een disclaimer op haar website opgenomen.
Tot slot is relevant dat eiseressen weliswaar stellen dat de SeTracker app van bedenkelijke en inferieure kwaliteit zou zijn, maar dat Avium onweersproken heeft gesteld dat er diverse maatregelen zijn genomen om de app te verbeteren, nadat zij in 2007 kritiek had gekregen.
Al met al hebben eiseressen volgens de rechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Avium zich schuldig maakt aan ongeoorloofde handelspraktijken. Er is geen sprake van een onrechtmatige daad of onrechtmatige concurrentie. De vorderingen worden afgewezen.
Conclusies
De conclusie acht ik niet opvallend. Het aanpakken van concurrenten is toch het meest kansrijk als er merkenrechten, auteursrechten of andere IE-rechten in stelling kunnen worden gebracht. Voor een beroep op onrechtmatige daad is voldoende bewijsmateriaal nodig. Dat was er in deze zaak kennelijk niet.
Zelf vragen over oneerlijke concurrentie? We beantwoorden ze graag voor je.
