Door Wouter Dammers | Contractenrecht | 1 februari 2021 | 8 min. leestijd
De afgelopen week was er veel te doen over de miljoenen vaccinaties die AstraZeneca minder aan de Europese Unie zou gaan leveren, in vergelijking met de eerder afgegeven prognoses. Volgens de farmaceut zou dit komen door leveringsproblemen, en heeft ze slechts een inspanningsverplichting. Volgens de Europese Commissie heeft de farmaceut vaccinaties verkocht aan het VK. Wat de oorzaak ook is, het gebakkelei heeft in ieder geval geleid tot openbaarmaking van grote delen van het contract tussen partijen. En, volgens mij voor het eerst, dat het verschil tussen inspanningsverplichtingen en resultaatsverplichtingen het dagelijkse nieuws haalt. Voor IT-advocaten zijn die twee soorten verplichtingen dagelijkse kost.
Maar wat is nu eigenlijk een inspanningsverplichting en wat is het verschil met een resultaatsverplichting? En bestaat er dan nog een verschil tussen de verschillende soorten “efforts”, zoals “best efforts” en “reasonable efforts”?
Onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen
Overeenkomsten bevatten afspraken over wie wat moet doen, of juridisch gezegd: welke partij welke prestatie moet nakomen. Wat er moet worden nagekomen is, zo blijkt ook maar uit het voorbeeld van AstraZeneca en de Europese Commissie, vaak niet helemaal duidelijk. Partijen dienen dan de afspraken uit te leggen. Wat is er tussen partijen afgesproken, en wat is ermee bedoeld. Daarbij is ook de kwalificatie tussen inspannings- en resultaatsverplichtingen van groot belang.
“Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer om een glijdende schaal.
In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het niet-bereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te plaatsen.
Bij de ‘loutere’ resultaatsverbintenis neemt de partij die die verbintenis aangaat, het risico van het uitblijven van het resultaat in aanzienlijke mate voor haar rekening, terwijl de ‘loutere’ inspanningsverbintenis ertoe pleegt te strekken dat het risico dat de inspanningen het beoogde resultaat niet opleveren, geheel of grotendeels bij de crediteur blijft.”
(Aldus de A-G in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad in de zaak Scaramea)
Inspanningsverbintenis
Een inspanningsverplichting houdt in dat een partij zich dient in te spannen (om een bepaalde prestatie te bereiken). Als die prestatie niet wordt bereikt, betekent dat nog niet automatisch dat die partij dan niet zijn verplichtingen is nagekomen (of, juridisch gezegd, tekortgeschoten is). Immers: er zal bij een inspanningsverplichting pas sprake zijn van een tekortkoming als niet voldoende inspanningen zijn geleverd. De teleurgestelde partij zal er een lastige kluif aan hebben om, als de stelling wordt betwist, te bewijzen dat de ander zich niet voldoende heeft ingespannen.
Resultaatsverbintenis
Bij een resultaatsverplichting zit dat dus anders. Een resultaatsverplichting houdt in dat er een verplichting bestaat om een bepaald resultaat te bereiken. Alleen inspanningen om dat resultaat te bereiken zijn dus onvoldoende. Zodra het resultaat niet is bereikt, is er sprake van een tekortkoming. De teleurgestelde partij hoeft dan dus slechts te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat het resultaat niet is gehaald.
Wat staat er in het contract?
Hoe kan je in een contract zien dat er sprake is van een inspannings- of resultaatsverplichting? Het komt geregeld voor dat dit expliciet in de overeenkomst benoemd staat: “Alle in dit contract opgenomen verplichtingen van Partij A zijn inspanningsverplichtingen” soms met de toevoeging “tenzij er expliciet een bepaald resultaat is overeengekomen”. Of juist: “Partij A dient op datum X de volgende resultaten op te leveren:”
Wat als er niets in het contract staat?
Wij zien in de praktijk echter geregeld gebeuren dat dit helemaal niet expliciet is afgesproken. Indien iemand bijvoorbeeld “voor [iets] zal zorg dragen” kan dit zowel op een inspanningsverbintenis als een resultaatsverbintenis duiden. Het is dan dus een kwestie van uitleg van de overeenkomst wat er is bedoeld. De aard van de prestatie kan daarbij al een indicatie zijn.
Geen zuiver onderscheid
En daarbij is het ook relevant dat het hiervoor geschetste verschil in de praktijk vaak niet zo zwart-wit is. Vaak is er geen sprake van zuivere inspanningsverplichtingen of zuivere resultaatsverplichtingen, of is het een combinatie van beiden. En soms bestaat een hoofdverbintenis uit verschillende deelverbintenissen. Het kan dan zo zijn dat de hoofdverbintenis kenmerken van een inspanningsverbintenis heeft, maar dat (sommige) deelverbintenissen juist bepaalde resultaten beloven, en dus resultaatsverbintenissen zijn.
“Best efforts” en “Reasonable efforts”
In Anglosaksische contracten komen we vaak de verplichting tot het treffen van “efforts” tegen. “Party A shall use all its commercially best efforts” of “Party A shall exercise every of its reasonable endeavours”. Wat dan de prestatie zou moeten zijn hangt af van wat partijen daaronder verstaan. Een vast begrip is het in ieder geval niet. Bovendien kent het Anglosaksische recht niet de “redelijk handelend vakgenoot”, zoals we in de Nederlandse wet kennen om te beoordelen of iemand voldoende inspanningen heeft verricht. Welke prestaties moeten dan worden verricht om de “efforts” te bewerkstelligen? Het hangt dus allemaal af welke uitleg partijen er zelf aan geven. Wij zijn vaak dat dit mist – of onvoldoende is uitgewerkt.
Glijdende schaal?
In Anglosaksische contracten varieert het van “best efforts” tot “commercially resonable efforts”. Vaak (met name in het VK en Canada) wordt aangenomen dat er een glijdende schaal is tussen best efforts, reasonable efforts en commercially reasonable efforts. Best efforts zou dan een serieuze verbintenis zijn, omdat dit betekent dat in principe alles moet worden gedaan om tot de prestatie te komen. Reasonable efforts zou dan al een stuk genuanceerder zijn, omdat de efforts dan “redelijk” moeten zijn. Commercially reasonable efforts zouden nog minder verplichtend zijn omdat dan de kosten bepalend zijn. En ten slotte zouden “good faith efforts” nog een laagste standaard zijn waarbij het gaat om gewoon eerlijk handelen. Een mix tussen deze is ook mogelijk, zoals bijvoorbeeld “commercially best efforts” (in welk geval alles gedaan moet worden, behalve wanneer het te duur is). Daarbij verdient het overigens opmerking dat Anglosaksisch recht bij schending niet het recht op nakoming geeft, zoals het Nederlands recht dat wel doet – maar ‘slechts’ een recht op compensatie (‘equity’).
Kritiek op onderscheid tussen “efforts”
Maar dit verschil is (meestal) nogal kunstmatig. Want hoe kan je verlangen dat iemand een zwaardere verplichting heeft dan wat ‘redelijk’ is? Dat is immers onredelijk. Het zou ook onzekerheid geven, want wat mag je verwachten van iemand die meer dan redelijke efforts zou moeten geven?
AstraZeneca / Europese Commissie: “best reasonable efforts”
In het geval van AstraZeneca / Europese Commissie wordt het helemaal lastig, omdat geen Anglosaksisch recht van toepassing is op het contract, maar Belgisch recht. Het zou dus naar Belgisch recht beoordeeld moeten worden wat moet worden verstaan onder “best reasonable efforts”. En “best reasonable efforts” is nota bene juist weer een combinatie tussen “best efforts” en “reasonable efforts”, waardoor de zwaarte van de verbintenis onduidelijk is.
De beste remedie bij vaagheid is om de uitleg zelf in het contract op te nemen. Wat verstaan partijen onder de betreffende inspanningen/resultaat? In het geval van AstraZeneca is daartoe een poging gedaan, maar helaas onvoldoende.
“Beste Reasonable Efforts” means (a) in the case of AstraZeneca, the activities and degree of efforts that a company of similar size with a similarly-sized infrastructure and similar resources as AstraZeneca would undertake or use in the development and manufacture of a Vaccine at the relevant stage of development or commercialization having regard to the urgent need for a Vaccine to end a global pandemic which is resulting in serious public health issues, restrictions on personal freedoms and economic impact, across the world but taking into account efficacy and safety”
Er wordt dus niet uitdrukkelijk genoemd welke (mate van) verplichtingen wordt verwacht, maar er wordt gestrand in vaagheid. “The activities and degree of efforts that a company of similar size with a similarly-sized infrastructure and similar resources as AstraZeneca would undertake”? Wordt hiermee de “redelijk handelend vakgenoot” bedoeld? Wat wordt van elkaar verwacht en wat niet? Wat moet er concreet gebeuren? En wat gebeurd er als ‘iets’ niet wordt gehaald? Het contract biedt hierover geen uitsluitsel en dat is een gemiste kans.
Leg uit welke prestaties afgesproken zijn
Juristen die te maken krijgen met “efforts”-clausules of inspannings- of resultaatsverplichtingen, doen er goed aan op deze nuances en kritieken beducht te zijn. Stop met een klakkeloos kopiëren van bestaande concepten, en bespreek en leg concreet vast welke prestaties of welke “efforts” vereist zijn in welke situaties.
