Het woord van de dag is ‘bricking’. Deze term beschrijft een praktijk waarbij de fabrikant van een hardwareproduct dit op afstand onbruikbaar maakt, waardoor het figuurlijk verandert in een nutteloze ‘baksteen’. Recentelijk hebben zowel KPN als Nintendo te maken gekregen met kritiek en zelfs rechtszaken over hun vermeende bricking-praktijken. De zorgen reiken ook tot in de wereld van gevechtsvliegtuigen en ander defensiematerieel. In deze blogpost leg ik uit hoe bricking werkt en wat de mogelijke juridische kwalificaties zijn.

vertrouwelijkheid

Van Switch tot F-35: Alles kan een baksteen worden

De directe aanleiding voor dit blog is een recent bericht op Tweakers.net (met medewerking van onze eigen Wouter Dammers), over het op afstand blokkeren van door KPN verkochte telefoons via Mobile Device Management (MDM) wanneer een gebruiker niet betaalt of er sprake is van fraude. Aanleiding voor het bericht was een post op het KPN-forum waarin de gebruiker, die stelde in tweedehands telefoons te handelen, ontdekte dat twee telefoons van afstand onbruikbaar zouden zijn gemaakt. Opmerkelijk genoeg bevestigde een moderator op het forum (dus een KPN-medewerker) dat dit inderdaad kon kloppen. Een dergelijke MDM-blokkade zou volgens hem een mogelijkheid zijn zolang er een toestelkrediet op het apparaat rust, dus voor telefoons die nog afbetaald moeten worden. Dit is met name zorgwekkend voor de handel in tweedehands telefoons. Als koper kan je immers niet controleren of een toestel volledig is afbetaald. Het kan bij aankoop perfect werken, om een week later alsnog door de provider te worden gebrickt. Overigens heeft KPN in een latere reactie aan Tweakers ontkend deze praktijk toe te passen en stelde het dat het oorspronkelijke forumbericht onjuist was – een opmerkelijke gang van zaken, zeker gezien het bewijs dat door de gebruiker op het forum werd aangeleverd.

 

Nintendo ruikt haar kans

Ook het van nature al vrij litigieuze Nintendo lijkt zich op dit terrein te begeven. Bij de recente lancering van de Switch 2 bleek dat Nintendo zijn voorwaarden in de Verenigde Staten en andere landen had aangepast. Het bedrijf behoudt zich nu het recht voor om een console te bricken bij ‘ongeautoriseerd gebruik’. Hoewel dit vermoedelijk toeziet op softwarepiraterij, is de verwoording schijnbaar bewust vaag en breed gehouden. Voor consumenten in de Europese Unie is er vooralsnog minder reden tot zorg: in de EU-voorwaarden is deze bepaling niet op deze manier opgenomen. Hier kan enkel de toegang tot digitale diensten worden beperkt. In Brazilië is inmiddels wel een rechtszaak aangekondigd naar aanleiding van klachten uit de tweedehands markt.

Ten slotte was er het recente gerucht dat de Amerikaanse regering aan Europa verkochte F-35 gevechtsvliegtuigen zou kunnen ‘bricken’ via een zogeheten ‘kill switch’. Dit leidde – gezien de momenteel niet bijster warme trans-Atlantische banden – tot de nodige vrees. Experts zijn echter sceptisch over zowel het bestaan als het nut van een dergelijke switch. Het simpelweg stopzetten van de enorme logistieke keten die nodig is om een F-35 in de lucht te houden, zou een veel effectiever middel zijn.

Hoe zit het juridisch?

Ik verwacht niet dat onze lezers op reguliere basis defensiemateriaal aanschaffen, dus ik laat de discussie over de F-35 even voor wat hij is en hou de focus op de consumentenproducten.

De kern van de zaak is dat er geen specifieke wetgeving bestaat die ‘bricking’ expliciet verbiedt. Zoals kantoorgenoot Wouter Dammers ook al aangaf in het artikel van Tweakers, is het denkbaar dat het KPN in bepaalde, strikt omschreven gevallen is toegestaan om een toestel te blokkeren. Men kan hierbij denken aan een vorm van huurkoop, waarbij het eigendom pas overgaat na volledige betaling. Een dergelijke ingrijpende maatregel moet dan echter wel duidelijk als voorwaarde in de overeenkomst met de consument zijn opgenomen. Een blik op de diverse sets algemene voorwaarden die KPN hanteert voor toestelkredieten leert dat de mogelijkheid van ‘bricking’ nergens expliciet wordt genoemd. De eerste vraag is dus of KPN deze praktijk überhaupt toepast. De bewijzen van gebruikers op het forum suggereren van wel, maar de officiële ontkenning en het ontbreken van een contractuele basis spreken dit weer tegen.

Een beding in de ‘kleine lettertjes’ – voldoende?

Laten we voor de juridische aanname even uitgaan van de fictie dat een provider als KPN het bricken erkent én dit expliciet in de algemene voorwaarden heeft opgenomen. Zelfs dan is het maar de vraag of een dergelijk beding stand houdt voor de rechter. Bedingen in algemene voorwaarden die zijn opgesteld voor gebruik met consumenten, kunnen namelijk vernietigbaar zijn als ze als ‘onredelijk bezwarend’ worden aangemerkt. Dat betekent, kort gezegd, dat de verkoper er geen beroep op kan doen. Het Burgerlijk Wetboek kent hiervoor de bekende ‘zwarte lijst’ (art. 6:236 BW) en ‘grijze lijst’ (art. 6:237 BW). Een beding op de zwarte lijst is per definitie onredelijk bezwarend. Een beding op de grijze lijst wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, waarbij het echter wel mogelijk voor de ondernemer is om tegenbewijs te leveren. Een clausule die een product, waarvoor door de consument is betaald, volledig onbruikbaar maakt, zou mogelijk op de grijze lijst kunnen vallen. Bijvoorbeeld onder sub f, dat de onderneming ‘bevrijdt’ van zijn verplichtingen op een wijze die de consument niet mag verwachten. Hierbij moet ik nog wel de opmerking plaatsen dat het te betwijfelen valt of de grijze lijst nuttig kan zijn voor de bovengenoemde kopers op de tweedehandsmarkt. De provider is dan immers niet de verkoper.

En Nintendo dan?

En hoe zit het dan met Nintendo? Hier is de context anders: het gaat niet om wanbetaling, maar om ‘ongeautoriseerd gebruik’. Zoals gezegd bevatten de EU-voorwaarden geen ‘bricking’-clausule voor de hardware zelf, maar alleen voor het stopzetten van digitale diensten. Mocht Nintendo dit in de toekomst wel willen invoeren, dan stuiten zij op dezelfde juridische horde: de toets van het onredelijk bezwarende beding. De vraag die een rechter dan zal stellen is of het volledig onbruikbaar maken van een kostbaar apparaat proportioneel is aan de overtreding, bijvoorbeeld het installeren van niet-gelicentieerde software. Het blokkeren van toegang tot online diensten is een geaccepteerde en proportionele sanctie, je kan bijvoorbeeld ook van de meeste online games worden gebanned als je je via de chat racistisch of anderzijds onbehoorlijk jegens andere spelers uitlaat. Het permanent vernietigen van de functionaliteit van hardware die eigendom is van de consument, is een maatregel van een volstrekt andere orde en zal naar alle waarschijnlijkheid als disproportioneel en onredelijk bezwarend worden beschouwd.

Conclusie

De opkomst van ‘bricking’ toont aan hoe technologie nieuwe juridische vragen opwerpt. Vragen waar de wetgeving nog geen pasklaar antwoord op heeft. Vooralsnog lijken consumenten in de EU echter goed beschermd door het bestaande consumentenrecht en de strenge eisen die aan algemene voorwaarden worden gesteld. 

Ben je zelf gedupeerde van een geval van bricking? We zijn benieuwd naar je verhaal en kunnen je mogelijk verder helpen. Neem gerust contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek.

 

Naar blog overzicht

vertrouwelijkheid

Man in blauwe pak met oranje stropdas, professioneel portret voor advocatenkantoor. LAWFOX

Joe Jay de Haas / Over de auteur

Joe Jay de Haas is sinds 2020 advocaat en is gespecialiseerd in mediarecht, intellectuele eigendom, crypto en privacy. Hij studeerde rechten aan de University of Bristol, City University London (beiden GB) en de Universiteit van Amsterdam. Zij zaken haalden meermaals de media.

Hij is een ervaren litigator, maar adviseert ook graag. Met zijn Neder-Britse achtergrond is hij verder bij uitstek geschikt om Engelstalige cliënten te helpen.