Door | Portretrecht | 29 september 2021 | 9 min. leestijd
We kunnen niet meer om het fenomeen deepfake heen. In 2017 deed deze internetrage haar intrede en is sindsdien explosief in opkomst. In dit blog leg ik kort uit wat deepfake is, welke keerzijde het heeft, of deepfake bescherming geniet onder de vrijheid van meningsuiting en of het portretrecht slachtoffers van schadelijke deepfakes een remedie kan bieden.
Deepfake in een notendop
Een deepfake is een afbeelding, video of audio (audiofake) die gemanipuleerd is met behulp van kunstmatige intelligentie. Door de beeldmanipulatie kunnen hyperrealistische klonen worden gecreëerd die eruitzien, spreken en/of handelen zoals hun menselijke sjablonen. Naast parodie en satire kunnen misleiding, bedrog en desinformatie aldus worden gecreëerd. Hoe meer de technologie verfijnd hoe lastiger het onderscheid tussen authentiek en (deep)fake beeldmateriaal wordt; we kunnen niet langer vertrouwen op onze oren en ogen.
Hoewel de technologie voor nuttige en geoorloofde doeleinden kan worden gebruikt – zoals voor educatie, entertainment en (artistieke) expressie – ligt kwaadwillig en schadelijk gebruik op de loer. Denk bijvoorbeeld aan deepfakes waarin (al dan niet publieke) figuren omstreden uitspraken lijken te doen of in controversiële situaties – met een al dan niet seksuele context – verzeild lijken geraakt. Een verdraaid beeld van de werkelijkheid kan vergaande gevolgen hebben voor zowel de maatschappij als het individu daarbinnen. Specifieke risico’s richten zich onder meer op politieke misleiding, kiezersmanipulatie, commerciële fraude en (virtuele) wraakporno.
Toereikendheid van de wetgeving
Voorgaande scenario’s geven aanleiding tot bezorgdheid, omdat eenieder er aan ten prooi kan vallen. Onder schadelijke deepfake wordt hier verstaan smadelijke, frauduleuze en met kwade opzet gemanipuleerde inhoud. Een deepfake kan – afhankelijk van de context – ingrijpende gevolgen hebben voor degene wiens portret is misbruikt en mogelijk misleiding van het publiek tot gevolg hebben. Een vraag die zich opdringt is of juridische stappen kunnen worden ondernomen door degene van wie tegen zijn wil een deepfake wordt verspreid?
Bescherming van slachtoffers van schadelijke deepfakes is wenselijk. Ten aanzien hiervan hebben tot op heden nog geen rechtszaken voor de Nederlandse rechter gediend, maar dit valt binnen afzienbare tijd wel te verwachten. In deze bijdrage wordt deepfake vanuit het portretrecht bezien, omdat dit recht inherent verwant is aan beeldmateriaal en als strekking heeft de geportretteerde rechten toe te kennen om tegen de onrechtmatige openbaarmaking van diens portret op te treden. Slachtoffers van deepfakes die zonder hun toestemming zijn vervaardigd kunnen mogelijk een (geslaagd) beroep doen op ongeoorloofd gebruik van hun portret.
Vrijheid van meningsuiting
Het recht op vrijheid van meningsuiting is een fundamenteel mensenrecht en een absolute voorwaarde voor democratie. Artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens luidt (NL):
“Lid 1: Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. […]
Lid 2: Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) zijn in het belang van […].”
Het artikel is techniekneutraal beschreven en beschermt iedere vorm van expressie, ongeacht de inhoud. Het begrip expressie strekt zich ook uit over plaatjes of beelden die bedoeld zijn een idee of gedachte tot uitdrukking te brengen. Het recht op vrijheid van meningsuiting kent een ruime beschermingsomvang, waaronder ook meningsuitingen die verontrustend, kwetsend of als schokkend kunnen worden ervaren zijn toegestaan, indien ze een bijdrage leveren aan het publieke debat (arrest Handyside, 1976). Dit recht kent echter geen absolute beschermingsomvang en kan bij wet beperkt worden in het belang van de democratische samenleving.
Hoewel doelbewuste productie en verspreiding van desinformatie wordt begrensd door bij wet verboden uitingen zoals bijvoorbeeld laster, haatzaaien en oproepen tot geweld, is het als zodanig niet per definitie verboden. Dat zou in strijd zijn met de vrijheid van meningsuiting, waar in beginsel ook de publicatie en verspreiding van foutieve informatie door wordt beschermd (ook onder artikel 7 van de Grondwet en artikel 11 EU-Handvest).
Deepfakes genieten dus in beginsel bescherming onder de vrijheid van meningsuiting, ongeacht of sprake is van opzettelijke en bedrieglijke vervalsing. Bij het bepalen van het beschermingsniveau dient rekening te worden gehouden met de inhoud van de communicatie en eventuele grondrechtenbotsingen. Deepfakes met een schadelijke context kunnen tot een onrechtmatige rechtenschending leiden, denk bijvoorbeeld aan schending van de zedelijkheid, (seksuele) privacy, eer en goede naam en/of financiële positie van het slachtoffer. Zodoende kan een beperking op de vrijheid van meningsuiting aan de zijde van de openbaarmaker gerechtvaardigd zijn.
Zonder opdracht vervaardigd portret
Artikel 21 van de Auteurswet:
“Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.”
Dit recht kan mogelijk uitkomst bieden voor slachtoffers van deepfakes die zijn vervaardigd door een maker (portrettist) zonder daartoe strekkende opdracht van de afgebeelde persoon (geportretteerde) of te diens behoeve. Opgemerkt dient te worden dat deepfake geen exacte kopie van bestaand beeldmateriaal is en dus eerder als nieuwe representatie moet worden aangemerkt.
Als een persoon herkenbaar in beeld is gebracht, is al snel sprake van een portret in de zin van het portretrecht. Onder een portret wordt verstaan: “een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder verdere lichaamsdelen, op welke wijze dan ook vervaardigd” (T&C IE 2020). De begrippen ‘afbeelding’ en ‘gelaat’ dienen ruim te worden uitgelegd – ook een getekende karikatuur kan een portret opleveren (ECLI:NL:RBAMS:2005:AS4748) – maar hebben ook grenzen (zie arrest Picnic/Max Verstappen). Het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van het gelaat doet aan de herkenbaarheid geen afbreuk als uit de afbeelding de identiteit van die persoon kan blijken (arrest Breekijzer). Een deepfake waarbij de geportretteerde herkenbaar in beeld is gebracht of waaruit diens identiteit kan blijken, kan dus mogelijk als portret kwalificeren.
Redelijk belang
Slachtoffers van schadelijke deepfakes hebben er belang bij om openbaarmaking daarvan tegen te gaan. Een niet in opdracht vervaardigd portret mag in beginsel zonder toestemming worden gepubliceerd, tenzij de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zich tegen openbaarmaking verzet. In zo’n geval dient een belangenafweging uit te wijzen wiens belang prevaleert. Conflicterende belangen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit schending van de privacy of eer en goede naam aan de zijde van geportretteerde tegenover de vrijheid van meningsuiting of informatievrijheid aan de zijde van portrettist. Ook een deepfake met een parodiërende strekking (artikel 18b Auteurswet) kan aan een belangenafweging worden onderworpen. Een redelijk belang kan bestaan uit een moreel belang (zoals privacybescherming) of commercieel belang. Kortom, het belang van het slachtoffer bij het niet openbaren van de deepfake dient (aangetoond) zwaarder te wegen dan het belang van de portrettist.
Moreel belang
Het portretrecht is sterk verbonden met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy) (arrest Reklos & Davourlis v. Griekenland). Het Europees Hof (EHRM) heeft vastgesteld dat het beeld van een persoon een van de belangrijkste kenmerken van diens persoonlijkheid vormt, aangezien het unieke kenmerken van deze persoon onthult en hem onderscheidt van leeftijdsgenoten. De Hoge Raad heeft bepaald dat de publicatie van een afbeelding waarmee inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt, kan worden aangemerkt als een redelijk belang van de geportretteerde om de afbeelding niet te laten publiceren (arrest Vondelpark). Of van zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden; met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld, het karakter van de foto en de context van de publicatie zijn van belang. Gebruik van het portret van geportretteerde in een schadelijke deepfake, kan dus afbreuk doen aan de persoonlijke levenssfeer en zodoende een redelijk belang opleveren aan de zijde van het slachtoffer.
Commercieel belang
Niemand hoeft het gebruik van zijn portret voor commerciële activiteiten van een ander te dulden (arrest Discodanser, 1997). De Hoge Raad heeft verzilverbare populariteit erkend ten aanzien van celebrities. Dit houdt in dat zij de commerciële exploitatie van hun portretten niet hoeven te dulden zonder daarvoor vergoeding te ontvangen (arrest ‘t Schaep met de vijf Pooten, 1979). De publicatie van een deepfake met een beroemdheid in de hoofdrol kan afbreuk doen aan of schadelijk zijn voor de wijze waarop geportretteerde diens bekendheid wenst te exploiteren (zie ook arrest Cruijff/Tirion).
Conclusie
Het kan onrechtmatig zijn om zonder toestemming beeltenissen van personen te manipuleren en te verspreiden. In geval van een schadelijke deepfake kan de geportretteerde zowel morele als commerciële belangen hebben die zich verzetten tegen de openbaarmaking en verdere verspreiding daarvan. Het slachtoffer wordt immers geschaad in diens privacy en kan imagoschade oplopen. Het belang van de portrettist is beperkt als er geen sprake is van enige vorm van informatievoorziening. Schending van het portretrecht levert een overtreding op en kan bestraft worden met een geldboete (artikel 35 Auteurswet).
Hoewel nog niet aan de orde geweest in de rechtspraak, lijkt het portretrecht voldoende houvast te bieden om als slachtoffer op te kunnen treden tegen schadelijke deepfakes. Niettemin moet worden afgewacht of het portretbegrip daadwerkelijk betrekking heeft op bewerkte beelden zoals deepfakes. Tot slot, de stemopname en gekloonde stem worden niet door het portretbegrip bestreken. Onder het portretrecht genieten audiofakes derhalve geen bescherming. Het portretrecht wordt aangemerkt als lex specialis van de onrechtmatige daad en heeft daarmee voorrang boven de algemene wetgeving. Artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek kan dus mogelijk wel uitkomst bieden voor slachtoffers van audiofakes tegen ongeoorloofde publicaties van de (gekloonde) stem.
Meer weten of vragen?
Heeft u een vraag over het portretrecht of bent u het slachtoffer van een deepfake? We staan rechthebbenden graag bij, maar denken even graag mee hoe het fenomeen “deepfake” in goede banen geleid kan worden. Bel of mail vrijblijvend met Lawfox: info@lawfox.nl; 013 – 207 7 107.
