Door Wouter Dammers | Auteursrecht | 25 januari 2021 | 9 min. leestijd
In december 2020 heeft Stichting BREIN aangekondigd te willen beginnen met het waarschuwen van frequente en langdurige uploaders, zogenaamde “FLU”-uploaders. BREIN was van plan om deze voorlichtingscampagne een half jaar te voeren, maar inmiddels blijkt al dat BREIN deze termijn heeft verlengd. Het is te verwachten dat BREIN hierop ook handhavend zal gaan optreden. De campagne is een nieuw initiatief van BREIN. Immers, BREIN richtte zich al wel op grootschalige uploaders, maar nog niet op p2p-gebruikers die door te seeden illegale content uitwisselen. BREIN stelt dat inmiddels de eerste waarschuwingen de deur uit zijn gegaan.
Beperkte reikwijdte FLU-protocol
Uit het door BREIN opgestelde FLU-protocol (FLU staat voor Frequente en Langdurige Uploaders, geraadpleegd 25/01/2021, laatst gewijzigd 21/01/2021) blijkt dat de campagne enkel is gericht op Nederlandse IP-adressen van Nederlandse ISP’s, en enkel voor op Nederland gerichte auteursrechtelijk beschermde werken van bij BREIN aangesloten rechthebbenden (o.a. Nederlandse of Nederlands ondertitelde films, Nederlandse muziekalbums of e-books en andere entertainmentcontent van BREIN’s aangeslotenen waarin Nederlanders geïnteresseerd zijn), die op het Bittorrent-netwerk zonder toestemming worden uitgewisseld. Buitenlandse IP-adressen en buitenlandse ISP’s en andere content blijven hiermee dus buiten schot.
IP-adressen voor contact met de FLU-uploader
Om te achterhalen wie de inbreukmakers zijn, maakt BREIN gebruik maken van eigen ontwikkelde software die zoekt naar de IP-adressen die van bijvoorbeeld BitTorrent of PopcornTime gebruik zouden maken. Uit het FLU-protocol blijkt dat niet alle IP-adressen van alle inbreukmakers worden verzameld. Er vindt een steekproef plaats, en er wordt gekeken naar herhaaldelijk gebruik.
De IP-adressen zijn persoonsgegevens. Voor BREIN is dit een aanknopingspunt naar de daadwerkelijke inbreukmaker. Zo kunnen IP-adressen te linken zijn aan de internet service provider (ISP) van de betreffende gebruiker. BREIN zal de ISP dan verzoeken om een e-mail door te sturen, stelt BREIN. Werkt de ISP daar niet aan mee, dan zal BREIN de NAW-gegevens bij de ISP opvragen zodat ze de e-mail zelf kan sturen. Het is te verwachten dat ISP’s daar niet altijd vrijwillig aan mee zullen werken. Sterker nog, NLConnect heeft haar leden geadviseerd om geen medewerking te verlenen aan BREIN.
BREIN zal dan tegen de ISP een rechtszaak kunnen starten en een vordering in kunnen stellen om NAW-gegevens af te geven. Het zal van de feiten en omstandigheden afhangen of de rechter zo’n vordering zal toewijzen.
Voorlichting over inbreuken FLU-uploaders
Wat er in de betreffende e-mail komt te staan blijkt uit een voorbeeld dat BREIN heeft gepubliceerd. Daaruit blijkt dat BREIN de inbreukmakers in eerste instantie wenst voor te lichten. BREIN stelt daarin het belangrijk te vinden dat herhaling van het misbruik wordt voorkomen. In feite komt het erop neer dat BREIN verzoekt om gebruik te maken van legale platforms als de betreffende content is uitgewisseld door de aangesproken persoon. Als de aangesproken van niets weet, is het verzoek om gezinsleden, huisgenoten of bezoekers die misbruik hebben gemaakt van de aansluiting hiervan op de hoogte te stellen. Van de houder van een internetaansluiting kan verlangd worden dat deze aangeeft welke andere persoon mogelijk inbreuk heeft gemaakt. Als ook deze personen van niets weten, is het verzoek om het Wifi-wachtwoord te veranderen. Een openbaar wifi kan misbruikt worden waarop de houder aangesproken kan worden. BREIN sluit daarbij aan op een paar arresten van het Hof van Justitie van de EU.
Opmerkelijk is dat de (vermeend) inbreukmaker wel wordt voorgelicht over de mogelijke inbreuken, maar niet wordt gewezen op zijn rechten. Iets wat de rechter in de Dutch Filmworks/Ziggo-zaak Dutch Filmworks nog tegenwierp.
Het is overigens nog maar de vraag of er überhaupt sprake is van een inbreuk. Bij het HvJEU is momenteel een zaak aanhanging over p2p-gebruik en of dit een inbreuk kan opleveren. Wat het HvJEU daarop zal antwoorden is nog niet bekend. BREIN loopt daar echter al wel op voorruit.
Bij toekomstige inbreuken opvraging NAW-gegevens bij ISP
BREIN dreigt om, in geval van toekomstige inbreuken, de NAW-gegevens bij de ISP op te vragen, zodat een onthoudingsverklaring kan worden gevraagd of een rechterlijk bevel kan worden gevorderd. Wat BREIN dan als onthoudingsverklaring zal voorstellen, of wat voor een rechterlijk bevel ze zal vorderen blijkt opmerkelijk genoeg niet uit de voorbeeldbrief. Het wordt wel in het FLU-protocol genoemd, maar een verwijzing daarvan ontbrak in de voorbeeldbrief die ik onder ogen heb gekregen.
Net zoals hiervoor al opgemerkt, zullen ISP’s niet altijd zomaar vrijwillig NAW-gegevens aan BREIN verstrekken. In dit geval is het ook nog maar de vraag of een rechter een ISP zal verplichten om NAW-gegevens te verstrekken. Zo probeert Dutch Filmworks ook al jaren NAW-gegevens van Ziggo-abonnees te achterhalen. Ziggo weigert ze echter af te geven. De rechtbank en het gerechtshof hebben de verzoeken van Dutch Filmworks afgewezen: Dutch Filmworks maakte onvoldoende duidelijk voor welk bedrag ze met de inbreukmakers wenste te schikken, en of dat bedrag dan wel zou overeenkomen met de schade die het bedrijf daadwerkelijk leed door het betreffende downloaden. Bovendien had Dutch Filmworks onvoldoende waarborgen in acht genomen om de downloader te wijzen op zijn rechten en plichten, waardoor de downloader mogelijk te snel akkoord zou gaan met de schikking. In hoger beroep kon Dutch Filmworks dit nog steeds niet voldoende duidelijk maken. De zaak ligt momenteel bij de Hoge Raad en houden we nauwlettend in de gaten.
In dit geval is het ook nog onvoldoende duidelijk wat BREIN nu eigenlijk van de inbreukmaker zal eisen. Ik vraag me dus af of ISP’s wel gehouden zullen zijn tot het verstrekken van NAW-gegevens.
Mogelijke stappen BREIN
Het is onduidelijk of het FLU-protocol ook onder de aandacht van de betreffende inbreukmaker wordt gebracht. Hoe dan ook, uit dit protocol blijkt dat BREIN in de regel voornemens is geen schadevergoeding te vorderen, maar wel een onthoudingsverklaring op straffe van een boetebeding. BREIN merkt wel op dat ze van deze stappen kan afwijken:
a. aan de abonnees van ISP’s die niet bereid zijn notificaties op verzoek door te sturen, stuurt BREIN zelf per e-mail een waarschuwing zonder dat verder handhavingsacties zullen worden ondernomen, in de andere gevallen worden de notificaties door de ISP’s verzonden;
b. In de gevallen waarin een IP-nummer in vier weken tijd drie keer in een zwerm is aangetroffen, stuurt BREIN een waarschuwing aan de betrokkene wiens internetverbinding wordt gebruikt om inbreuk te maken, waarin hij wordt gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat hij de inbreuk zal staken en gestaakt houden en hem wordt medegedeeld, dat wanneer hij dat niet doet BREIN nadere (rechts)maatregelen tegen hem zal treffen. Indien de betrokkene de gevraagde bevestiging stuurt, houdt het handhavingstraject in beginsel op, tenzij het IPnummer van de betrokkene daarna nogmaals in een zwerm met inbreukmakende content wordt aangetroffen;
c. In de gevallen waarin een IP-nummer vaker dan drie keer in vier weken in een zwerm met inbreukmakende content wordt aangetroffen of na de onder b bedoelde bevestiging nogmaals in een inbreukmakende zwerm wordt aangetroffen, tracht BREIN een minnelijke schikking met de betrokkene te treffen bestaande uit een onthoudingsverklaring waarin een boetebeding is opgenomen. Er wordt geen schadevergoeding gevraagd;
d. Indien de betrokkene niet op eerste verzoek een schikking treft met BREIN en BREIN door toedoen van de betrokkene extra kosten moet maken (bijvoorbeeld doordat een externe advocaat moet worden ingeschakeld), verlangt BREIN naast de ondertekening van een onthoudingsverklaring met boetebeding tevens een tegemoetkoming in de gemaakte kosten;
e. Indien de betrokkene geen minnelijke schikking wenst te treffen, stuurt BREIN hem een dagvaarding, waarin een verbod met dwangsommen en vergoeding van de kosten op voet van art. 1019h Rv kan worden gevorderd conform de indicatietarieven in IE-zaken;
f. In gevallen waarin het IP-nummer na het treffen van een minnelijke schikking met boetebeding (stap c of d) opnieuw wordt aangetroffen – zal door BREIN opnieuw een minnelijke schikking worden beproefd waarbij BREIN aanspraak maakt op het bedrag aan verbeurde boetes; indien eerder een rechterlijk vonnis met een verbod op verbeurte van dwangsommen is gewezen (stap e), zal BREIN aanspraak maken op de verbeurde dwangsommen;
g. Indien een inbreukmaker na recidive geen minnelijke schikking wenst te treffen volgt een dagvaarding, waarin naast verbeurde boetes vergoeding van kosten zal worden gevorderd op voet van art. 1019h Rv. Indien jegens een recidivist al eerder een gerechtelijke veroordeling met dwangsommen is uitgesproken en hij geen schikking wenst te treffen, zal BREIN het vonnis inclusief dwangsommen executeren.
Wat betreft deze handelswijze voelt het toch zo dat BREIN de aangesproken partij onder druk wil zetten om een schikking te treffen, omdat de vermeend inbreukmaker anders dreigt te worden geconfronteerd met boetes, gerechtelijke procedures en proceskosten. Nog maar los van de vraag of dat allemaal terecht is. In DFW/Ziggo werd dit Dutch Filmworks nog tegengeworpen.
Verwerking persoonsgegevens door BREIN
BREIN zegt de betrokkene ook te informeren over de verwerking van persoonsgegevens, zoals het IP-adres. Daarvoor verwijst ze naar haar privacyverklaring (www.stichtingbrein.nl/privacyverklaring). De uitgebreide toelichting uit het FLU-protocol lijkt echter te ontbreken.
In het geval van klachten over de verwerking van persoonsgegevens stelt BREIN een functionaris gegevensbescherming te hebben aangesteld.
Betrokkenen hebben echter ook andere rechten. Zo kunnen ze ook bij de Autoriteit Persoonsgegevens een klacht indienen.
Anoniem contact met BREIN
Indien een partij vragen heeft over de waarschuwingsmail dan kan contact opgenomen worden met BREIN – ook anoniem. Wordt je verdacht als FLU-uploader, dan raden wij aan om het contact via een advocaat te laten verlopen.
Ook ISP’s die te maken krijgen met een verzoek van BREIN om waarschuwingsmails door te geven aan FLU-uploaders of om diens NAW-gegevens (of meer!) af te geven, raden wij aan om een advocaat in te schakelen.
