Door Wouter Dammers | Cryptorecht | 2 september 2022 | 16 min. leestijd
Non-fungible tokens (NFT’s) zijn booming. Maar wat maakt een NFT zo interessant voor merkhouders? Onlangs heeft Wouter Dammers een artikel mogen schrijven in het juridisch vaktijdschrift BMM Bulletin van de Beneluxvereniging voor Merken- en Modellenrecht (BMM). In dit stuk geven wij een korte beschouwing van de huidige stand van de techniek met betrekking tot NFT’s in het kader van branding. Wij zullen een aantal actuele toepassingen van NFT’s bespreken die relevant zijn voor merkhouders, en IE-specialisten. Voordat we beginnen geven we een korte uitleg over tokenstandaarden, om de toepassing van NFT’s te kunnen onderbouwen. Wij beperken ons hierbij tot de Ethereum-blockchain en laten andere blockchains buiten beschouwing. We merken echter op dat dit slechts het topje van de ijsberg is.
Ethereum Request for Comments (ERC)
ERC is een acroniem dat staat voor Ethereum Request for Comments. ERC’s zijn standaarden op applicatieniveau voor Ethereum en kunnen token standaarden, registers, library/package formaten, en meer omvatten. Iedereen kan een ERC maken, maar het is aan de auteurs om het door hen bedachte standaard duidelijk uit te leggen en de steun vanuit de Ethereum gemeenschap te krijgen.[1] Voor deze beschouwing zijn drie standaarden het meest relevant: ERC-20, ERC-721, ERC-1155. We zullen deze standaarden beknopt toelichten.[2]
ERC-20 Token Standard
De ERC-20 Token Standard is een standaard voor fungible tokens. Dit wil zeggen dat iedere token van een bepaald smart contract een eigenschap heeft dat maakt dat ze hetzelfde in zowel type als in waarde zijn. Een ERC-20 token acteert hetzelfde als dat Ether (ETH) doet. Een Ether zal altijd gelijk zijn aan alle andere Ethers.[3] Iedere token die volgens de ERC-20 Token Standard uitgegeven wordt is dus gelijk.[4] Vergelijk dit met een euro: het maakt in principe niet uit welke euro je hebt – iedere euro is inwisselbaar voor een andere euro.
ERC-721 Non-Fungible Token Standard
De ERC-721 Non-Fungible Token Standard is een standaard voor non-fungible tokens. Dit wil zeggen dat iedere token van een bepaald smart contract specifieke eigenschappen heeft dat maakt dat het een uniek token is. Ieder token heeft een uint256 variabele – een Token ID – waarmee een token zich onderscheidt van andere tokens.[5] Een decentrale applicatie (dApp) [6] kan een ‘’converter’’ inzetten die de Token ID als input gebruikt om vervolgens bijvoorbeeld een afbeelding als output te genereren.[7] Een ERC-721 token is niet-inwisselbaar tegen een andere ERC-721 token: ze zijn ieder uniek. Vergelijk dit met een schilderij van Rembrandt: er is er maar één van en het maakt dan wel degelijk uit waartegen je dit schilderij wisselt.
ERC-1155 Multi-Token Standard
De ERC-1155 Multi-Token Standard is een standaard voor smart contracts die een willekeurig aantal fungible en non-fungible tokens kan vertegenwoordigen. Het kan dan ook worden beschouwd als een hybride vorm tussen ERC-20 en ERC-721. ERC-20 vereist de uitvoering van afzonderlijke smart contracts per token type. Op basis van ERC-721 wordt een collectie non-fungible tokens onder één smart contract uitgegeven, waarbij alle non-fungible tokens van die collectie dezelfde instellingen – maar niet kenmerken – meekrijgen. De ERC-1155 Multi Token Standard daarentegen laat toe dat elke Token ID een nieuw configureerbaar token type vertegenwoordigt, dat zijn eigen metadata, kwantiteit en andere eigenschappen kan hebben. Zo wordt het dus mogelijk onder één smart contract verschillende tokentypes uit te brengen, zowel fungible als non-fungible. Dit maakt ook batch transfers mogelijk.[8]
Praktische toepassing
Tot zover de – technische – uitleg van de verschillende soorten tokens. Praktisch gezien komt het erop neer dat technologische innovatie nieuwe soorten activa heeft voortgebracht in de vorm van cryptoactiva. Dergelijke cryptoactiva en de onderliggende blockchaintechnologie zijn veelbelovend voor de digitale, creatieve wereld en financiële markten. Niet alleen worden cryptoactiva gebruikt voor het doen van geldelijke transacties en speculaties/beleggingen, maar ook voor het ‘tokeniseren’ van bedrijfsprocessen en voor digitale handel in schaarse artistieke werken zoals kunst, muziek en video, voor play-to-earn gaming. Momenteel zien we vooral cryptoprojecten, maar ook grote en luxemerken die in een duizelingwekkend tempo NFT-collecties uitgeven. Maar dit is slechts het begin. NFT’s zijn wellicht nog slechts een optie, maar wel here to stay. En daarbij spelen uiteraard de nodige merk- model- en overig IE-rechtelijke aandachtspunten. Enkele voorbeelden uit de industrie laten we hieronder de revue passeren.
Nike CRYPTOKICKS
Nike is één van ‘s wereld bekendste makers van sneakers. In 2019 heeft Nike een octrooi verkregen voor een methode om de authenticiteit van Nike schoenen te verifiëren aan de hand van blockchaintechniek [9]:
‘’A method of event-based distribution of a cryptographic digital asset includes receiving, from a computing device associated with a user, an indication that the computing device is located at a predetermined venue within a predetermined window of time; receiving a unique owner identification (ID) code associated with the user; receiving a unique code acquired by the user; determining a unique digital asset ID code corresponding to the received unique code, the unique digital asset ID code being representative of the cryptographic digital asset; and transmitting a cryptographic block to a distributed blockchain ledger to record transfer of the cryptographic digital asset to the user, the cryptographic block comprising both the unique digital asset ID code and the unique owner ID code.’’
De concrete toepassing van blockchaintechniek gaat veel verder dan enkel het verkrijgen van een gedigitaliseerd exemplaar van aangekochte Nike schoenen. Bij aankoop van specifieke Nike schoenen wordt naast het fysieke paar schoenen óók een unieke code meegegeven aan de koper. De koper kan met deze code op de blockchain – in dit geval Ethereum – een uniek eigendomscertificaat koppelen. Waarom is dit zo bijzonder? Nike geeft bijvoorbeeld een zeer exclusieve collectie uit van 100 paar schoenen. Deze schoenen zijn erg gewild en thans vatbaar voor namaak en worden vaak verhandeld op de secundaire markt. Als een consument een dergelijk paar schoenen wenst te kopen op de secundaire markt loopt deze het risico dat de schoenen niet-authentiek zijn. Naast het feit dat de consument misleid kan worden, is hier ook sprake van inbreuk op de model- en merkenrechten van Nike. Nike Cryptokicks [10] kan dit voorkomen. Wanneer 100 paar fysieke schoenen uitgebracht worden, worden ook slechts 100 NFT’s aangemaakt. Dit is in beginsel niet te wijzigen. Door het koppelen van een NFT aan het fysieke paar schoenen, kan de authenticiteit door middel van de blockchain geverifieerd worden. De NFT verwijst immers naar één paar schoenen (bijvoorbeeld paar 9/100) en uiteindelijk ook naar Nike als aanmaker van de NFT, waarmee de authenticiteit gegeven is.[11] Bij verkoop van het exclusieve paar schoenen kan tevens de NFT overgedragen worden aan de nieuwe eigenaar van het fysieke paar schoenen. Door de NFT van de verkoper naar de koper over te dragen, gaat het certificaat van eigendom over op de koper. Deze transacties worden allemaal vastgelegd op de openbare Ethereum blockchain waardoor exact te verifiëren is wie (althans: wiens wallet-adres) op welk moment het eigendomscertificaat gehouden heeft. Wanneer de NFT niet overgedragen wordt – en de fysieke eigenaar dus verschilt van de houder van de NFT – dan kan de waarde van de schoenen afnemen of kunnen de schoenen wellicht zelfs waardeloos worden. Immers, de eigenaar van de fysieke schoenen kan niet aantonen dat hij de eigenaar van de schoenen is. Vergelijk dit met het kentekenbewijs van een auto. Wanneer men een tweedehands auto wil kopen en de verkoper beschikt niet over het kentekenbewijs, dan zal de auto niet gekocht worden. Het eigenaarschap is immers niet vast te stellen. Alhoewel Nike’s concept ‘’Cryptokick’’ nog in kinderschoenen staat, vormt het een oplossing voor het tegengaan van de namaakindustrie in. Onze verwachting is dat we zulke oplossingen de komende tijd op veel grotere schaal zullen tegenkomen om piraterij tegen te gaan.
RTFKT x Nike Dunk Genesis CRYPTOKICKS
Een ander voorbeeld komt ook uit de koker van Nike. Zo heeft Nike recent, eind april 2022, in samenwerking met RTFKT – wat onderdeel is van Nike – een collectie digitale sneakers uitgebracht die gebaseerd zijn op de bekende “Nike Dunk” schoenen. Wanneer men het basismodel “Nike Dunk Genesis” via OpenSea heeft gekocht, dan kan vervolgens een skin worden gekocht om de digitale sneaker visueel te configureren. Zowel de sneaker als de skin zijn NFT’s.[12] Dit brengt een nieuwe dimensie voor verzamelaars van schaarse schoenen en draagt voor Nike bij aan het uitbouwen van hun merk.
Bron: Opensea.io
Panini Digital
Panini staat oorspronkelijk bekend als maker van fysieke verzamelplaatjes. Maar ook deze partij is inmiddels toegetreden tot de NFT-wereld. Panini geeft collecties met digitale verzamelbare plaatjes uit op de blockchain. Verzamelaars kunnen diverse packs openen waarin plaatjes zitten, elk met een bepaalde zeldzaamheid.[13] De plaatjes kunnen in een wallet op het platform van Panini gehouden worden. Het voordeel hierbij is dat een digitaal plaatje niet beschadigd kan raken en de houder van de NFT zijn plaatje meteen kan doorverkopen.
StockX NFT Vault
StockX is een online marktplaats voor allerlei verzamelitems, zoals sneakers, horloges en Pokémon-kaarten. StockX biedt ook diensten aan omtrent het verifiëren van de authenticiteit van bepaalde waren. StockX heeft daarom een systeem gebouwd dat Vault NFTs is genoemd. Daarbij kan een fysiek object ingeruild worden tegen een NFT, die vervolgens gekoppeld wordt aan het fysieke object. StockX bewaart de waren in hun kluis. De NFT kan overgedragen worden aan een ander. De houder van de NFT kan vervolgens ofwel de NFT houden of verhandelen, ofwel de NFT inruilen tegen het fysieke exemplaar. Door een brug te slaan tussen de fysieke en digitale wereld is StockX in staat om een efficiëntere handelservaring te bieden, gepaard met lagere kosten en opslagmogelijkheden. Een koper hoeft bijvoorbeeld niet langer meerdere dagen te wachten voordat hij een product kan doorverkopen, en hij hoeft niet de kosten te betalen die gepaard gaan met meerdere verschepingen en fysieke authenticatie.[14]
Saillant details is dat StockX bij de aankondiging van StockX NFT Vault overwegend NFT’s heeft afgebeeld waarop schoenen van het merk Nike te zien zijn. Volgens Nike heeft StockX dit bewust gedaan om aandacht te krijgen voor het concept van StockX, de verkopen te bevorderen en om consumenten te verwarren door te suggereren dat StockX een samenwerking is aangegaan met Nike. Nike heeft StockX daarop voor de rechter gedaagd. Een definitieve uitspraak laat nog op zich wachten.[15]
Bron: StockX.com
Bored Ape Yacht Club
Eén van de meest bekende NFT-projecten van dit moment is de ‘’Bored Ape Yacht Club’’ en mag dan ook niet in deze beschouwing ontbreken. Bored Ape Yacht Club bestaat uit een collectie van 10.000 unieke NFT’s op de Ethereum blockchain.[16] Bored Ape Yacht Club is onder meer als Uniemerk gedeponeerd. Wat opvalt is dat het uniemerk is ingeschreven voor klasse 9 (waaronder “non-fungible tokens (NFTs)”), 14, 16, 25, 28, 32, 33, 35, 41, 43 en 45.[17] Op het moment van schrijven is de floor price, de minimale prijs waartegen een Bored Ape verkocht dient te worden, 145 Ether (zo’n $416.000,-). In totaal is er 500.000 Ether (zo’n $1.470.000.000,-) aan Bored Apes verhandeld. De aanzienlijke prijs die betaald moet worden om een Bored Ape te kunnen bemachtigen, ziet op veel meer dan een enkele afbeelding an sich. Zo wordt de houder van een Bored Ape onder meer uitgenodigd voor diverse exclusieve feesten, waar enkel houders van Bored Apes mogen komen. De NFT-houder is dus lid van een community. Coinbase – een van ‘s wereld grootste cryptocurrency exchanges – heeft onlangs aangekondigd een driedelige tekenfilmserie ‘’The Degen Trilogy’’ uit te gaan brengen, waarin diverse personages uit de Bored Ape Yacht Club collectie een rol zullen gaan spelen.[18] De houders van de Bored Apes die in de films voorkomen, ontvangen voor de rol van hun NFT in de film vermoedelijk een licentievergoeding. Op die manier wordt waarde gecreëerd voor de NFT-houder, waardoor de NFT-houder geprikkeld wordt tot het houden van de NFT. Op die manier bouwt Bored Ape Yacht Club een band op met de community en wordt het Bored Ape Yacht Club merk sterk uitgebouwd.
Adidas Originals Into The Metaverse
Adidas heeft ingehaakt op de populariteit van NFT’s en de metaverse door in samenwerking met Bored Ape Yacht Club, gmoney en PUNKS Comic de NFT-collectie Adidas Into The Metaverse (ITM) te lanceren.[19] In ‘’fase 1’’ van het project krijgen houders van de NFT de mogelijkheid om allerlei fysieke producten van Adidas (waaronder een hoodie, een muts en een trui) te claimen, welke bij hen thuisbezorgd worden. Wanneer alle producten geclaimd zijn, dan kan de houder zijn fase 1 NFT burnen in ruil voor een fase 2 NFT. Aan laatstgenoemde kleven vervolgens weer nieuwe, maar nog onbekende, voordelen. Burnen wil zeggen het permanent verwijderen van een token uit de totale omloop van die specifieke token. In dit geval wordt een NFT uit de omloop gehaald en vervangen door een andere NFT. Het systeem wat Adidas hanteert, kan gezien worden als een loyaliteitsprogramma. Door gebruik te maken van NFT’s boort Adidas mogelijk een nieuwe doelgroep aan, waarbij zij (fysieke) beloningen uitkeren aan hen die een Adidas NFT houden.
NFT royalties
Voor sommige tokens types – waaronder ERC-721 en ERC-1155 – is het mogelijk een bepaling voor royaltyvergoeding in het smart contract op te nemen.[20] De royaltyvergoeding behelst doorgaans een bepaald percentage van de verkoopwaarde van de NFT op de secundaire markt. Concreet betekent dit dat wanneer bijvoorbeeld de maker de NFT verkoopt en de koper de NFT vervolgens doorverkoopt op de secundaire markt, de maker hiervoor een vergoeding krijgt. Doordat de vergoeding in het smart contract geregeld is worden de royalties automatisch uitgekeerd. Ook is het op de blockchain inzichtelijk welke wallet de NFT gehouden heeft en momenteel houdt. Dit in tegenstelling tot de fysieke wereld waar makers dergelijke vergoedingen doorgaans niet krijgen en waar het vaak ook niet mogelijk is te achterhalen waar een bepaald item zich bevindt.
Birkin/MetaBirkin
NFT’s hebben het inmiddels ook tot in de rechtszaal geschopt.[21] Zo heeft maker van designspullen Hermès onlangs Mason Rothschild – maker van digitale kunst – voor de rechter gedaagd wegens het uitgeven van een NFT-collectie met gedigitaliseerde tassen die gebaseerd zijn op de iconische Birkin tassen van Hermès. De NFT-collectie draagt de naam MetaBirkin. Volgens de aanklacht maakt Rothschild onder meer inbreuk op de merkenrechten van Hermès door het generieke voorvoegsel ‘meta’ voor het iconische merk ‘’BIRKIN’’ te zetten, misleidt Rothschild hiermee consumenten en doet de handelswijze van Rothschild afbreuk aan de reputatie van Hermès.[22]
In december 2021 verkocht Rothschild een one-off MetaBirkin voor maar liefst $ 42.000. Dit is drie maal de de prijs van een fysieke Hermès Birkin tas. Kort daarna stuurde Hermès een sommatiebrief naar Rothschild en verzocht zij OpenSea, een NFT-marktplaats, om de beweerdelijk inbreukmakende NFT’s van het platform te verwijderen. Hoewel OpenSea gehoor gaf aan dit verzoek, verplaatste Rothschild de MetaBirkins naar een andere NFT-marktplaats en bleef hij reclame maken voor de digitale tassen.
In een poging Hermès tevreden te stellen plaatste Rothschild een disclaimer op zijn website waarin stond dat MetaBirkins niet geaffilieerd, geassocieerd, goedgekeurd, onderschreven of op enige manier officieel verbonden waren met Hermès. Hermès meende dat met deze disclaimer, die linkte naar de officiële website van Hermès, alleen maar meer verwarring bij de consument ontstond.[23]
Rothschild stelde zich voorts op het standpunt dat de MetaBirkins artistieke interpretaties waren en vergeleek zijn werk met het beroemde Campell Soup kunstwerk. Rothschild beweerde ook dat zijn activiteiten fair use vormden en dus naar het toepasselijke recht toelaatbaar waren.
Hermès ging hier niet in mee en stelde dat alhoewel een NFT enige artistieke creativiteit kan weerspiegelen dit de artiest niet het recht geeft om een equivalent van het BIRKIN merk te gebruiken op een manier die bedoeld is om consumenten te misleiden en het onderscheidend vermogen van Hermès te ondermijnen. Het luxemerk stelde ook dat Rothschild geen recht heeft op bescherming door het fair use beginsel doordat het gebruik van de Hermès merken – in verband met de door Rothschild gemaakte reclame – en het voeren van de handelsnaam ‘’MetaBirkin’’ puur commercieel van aard is.[24]
Interessant is dat het BIRKIN-merk van Hermès gedeponeerd is voor klasse 16: houders voor chequebooks en voor klasse 18: lederwaren, van echt of kunstleder. De MetaBirkins zijn echter geen lederwaren. De uitspraak van de rechtbank laat nog op zich wachten.
Tot slot
Nog lang niet alle merkhouders maken gebruik van NFT’s. De mogelijkheden met NFT’s zijn echter enorm. Hiervoor hebben we gezien dat de huidige stand van de techniek het mogelijk maakt dat door het gebruik van NFT’s de authenticiteit van producten geverifieerd kan worden, nieuwe manieren van verzamelen van en handelen in (schaarse) goederen worden gecreëerd, merkhouders nieuwe doelgroepen aan kunnen boren, en dat de maker van een NFT een royaltyvergoeding kan krijgen wanneer de door hem gemaakte NFT op de secundaire markt verhandeld wordt. Het is volgens ons slechts een kwestie van tijd tot merkhouders niet meer om NFT’s heen kunnen en het gebruik van NFT’s in hun business model zullen adopteren.
Heeft u juridische hulp nodig bij een crypto gerelateerde kwestie? Bel of mail onze crypto specialist Wouter Dammers: 013-2077107 / w.dammers@lawfox.nl
Voetnoten/bronnen
[1] https://crushcrypto.com/ethereum-erc-token-standards/.
[2] ERC-165 wordt hierbij buiten beschouwing gelaten.
[3] Theoretisch gelijk. De daadwerkelijke Ether koers op verschillende handelsplatformen kan afwijken (arbitrage).
[4] https://ethereum.org/en/developers/docs/standards/tokens/erc-20/.
[5] Uint256 staat voor unsigned integer en heeft in verschillende codeertalen, waaronder Solidity, de eigenschap dat het altijd naar een niet-negatief (positief) getal verwijst.
[6] Een Decentrale Applicatie (dApp) is een applicatie die draait met behulp van een blockchain. De applicatie is decentraal, omdat het niet door een entiteit beheerd wordt.
[7] https://ethereum.org/en/developers/docs/standards/tokens/erc-721/.
[8] https://ethereum.org/en/developers/docs/standards/tokens/erc-1155/.
[9] Met depotnummer US 20200184547 A1.
[10] Nike Cryptokicks is als Uniemerk gedeponeerd onder depotnummer 018053498.
[11] De uitgever van de collectie wordt als ‘’creator’’ gekoppeld aan de collectie, waardoor te verifiëren is welke partij de NFT uitgebracht heeft.
[12] Contract adres RTFKT skin collectie: 0x9A06Ef3a841316a9e2c1C93B9c21a7342abE484F. Contract adres Nike Dunk sneaker collectie: 0xF661D58cfE893993b11D53d11148c4650590C692.
[13] https://www.paniniamerica.net/.
[14] https://stockx.com/lp/nfts/.
[15] https://www.reuters.com/legal/litigation/stockx-strikes-back-nike-nft-lawsuit-2022-03-31/.
[16] Contract adres Bored Ape Yacht Club: 0xBC4CA0EdA7647A8aB7C2061c2E118A18a936f13D.
[17] Uniemerk depotnummer 018594677.
[18] https://techstory.in/coinbase-is-making-a-movie-trilogy-with-bayc-nft-characters/.
[19] Contract adres Adidas Originals Into The Metaverse: 0x28472a58A490c5e09A238847F66A68a47cC76f0f.
[20] ERC-20 kent in beginsel geen functie voor toepassing van een royaltyvergoeding. Wel kent ERC-20 de mogelijkheid tax (belasting) te heffen op de aan- en verkoop van een token.
[21] https://www.businessoffashion.com/news/luxury/hermes-sues-nft-creator-over-metabirkin-sales/.
[22] Internationaal merk met depotnummer: 686529.
[23] https://news.artnet.com/art-world/hermes-metabirkins–2063954.
[24] https://www.ledgerinsights.com/hermes-sues-metabirkins-nft-project-over-trademarks-may-not-be-slam-dunk/.
