Door Wouter Dammers | Open Source Recht | 15 oktober 2020 | 16 min. leestijd
Als je het hart van een IT-advocaat sneller wil laten kloppen, dan is een vonnis met daarin begrippen als “cryptomunt”, “open source licentie”, auteursrecht” en “software” al snel voldoende. Het kortgedingvonnis in de zaak tussen Jelurida IP B.V. en Apolla Fintech Ltd.. wekte dan al gauw mijn interesse. Sterker nog, daarop las ik op rechtspraak.nl de inhoudsindicatie van het vonnis:
“Apollo Fintech maakte inbreuk op het auteursrecht van Jelurida door een cryptomunt aan te bieden die is gebaseerd op de ‘Nxt software’, zonder daarbij de licentie van Jelurida (de Jelurida Public License of ‘JPL’) te verstrekken”.
En dat is nogal breaking: het betreft het eerste openbare vonnis van een Nederlandse rechter waarin wordt geoordeeld over open source licenties… #heavybreathing
In deze blog daarom bijzondere aandacht voor dit vonnis. Allereerst schets ik hierin kort de feiten en de afspraken tussen partijen. Daarop wordt duidelijk wat het geschil tussen partijen is. Daarna volgt een kritische behandeling van het vonnis van de voorzieningenrechter.
Blockchainsoftware en cryptotokens
Jelurida ontwikkeld en onderhoud de “Nxt Software”. De Nxt Software vormt de basis voor de Nxt Blockchain, één van de producten die Jelurida aanbiedt. De Nxt Blockchain kan gebruikt worden voor verschillende typen transacties. Ook kunnen gebruikers eigen cryptotokens creëren die draaien op de Nxt Blockchain.
Auteursrecht op blockchainsoftware
De intellectuele eigendomsrechten daarop liggen bij haar. Als auteursrechthebbende geeft zij derden de mogelijkheid om de Nxt Software te gebruiken en te implementeren in eigen projecten.
JPL open source licentie voor cryptocurrency-projecten
Die toestemming heeft zij eerst geregeld in de GPLv2, en later in de Jelurida Public License (JPL). De JPL is dus kennelijk een eigen opgestelde licentie om open source software ter beschikking te stellen. Ik begrijp dat de JPL een nieuw type “coinleft” -licentie is, in de geest van de GNU General Public License (GPL). Verschil is dat deze beter geschikt zou zijn om de belangen van open source cryptocurrency-projecten te beschermen. Het doel van de JPL is dat de open source software vrij beschikbaar is voor de gebruikers daarvan onder de voorwaarden van de JPL. Dit betekent dat de broncode van elk werk dat is gebaseerd op de open source software, ook open blijft en onder dezelfde JPL-licentie blijft. Houders van de originele blockchaintokens krijgen echter ook een deel van de nieuwe tokenwaarde die door afgeleide projecten zijn gecreëerd, indien deze een eigen blockchain ontwikkelen in plaats van de blockchainsoftware van JPL te gebruiken. In de JPL is daarvoor onder meer het volgende opgenomen:
2.1 You may copy and distribute verbatim copies of the Covered Work’s Source Code as you receive it (…) provided that you (…) publish on each copy an appropriate copyright notice (…); keep intact all the notices that refer to this License (…); and give any other recipients of the Covered Work a copy of this License along with the Covered Work.
2.2 You must keep intact all authorship and copyright notices and when conveying or offering to convey copies (verbatim or modified) you must also avoid any misrepresentation of the origin of the Covered Work. (…)
3 You may modify your copy or copies of the Covered Work or any portion of it, thus forming a work based on the Covered Work, and copy and distribute such modifications or work under the terms of Article 2 above, provided that you also meet all of these conditions:
(…)
3.4.1 The token holders from the original distributed ledger instance shall be allocated a portion (an “airdrop”) of the tokens in that new DLT Instance proportional to their token balances. This shall also apply to anyone who intends to make a copy of your copy, i.e. any such person needs to allocate the same airdrop of the newly created tokens to the account holders from the original DLT Instance (not to your copy). (…)
5 You may not use, copy , modify, or propagate the Covered Work except as expressly provided under this License. Any attempt otherwise (…) will automatically terminate your rights under this License. (…)
Nieuwe cryptomunt gelanceerd onder open source licentie
Apollo is een partij uit Hong Kong. Apollo biedt verschillende financiële softwarediensten (fintech) aan. Daaronder valt ook haar eigen cryptomunt “Apollo Currency”. Deze cryptomunt is sinds 14 juni 2018 online gezet. Daarbij is 10% van de gecreëerde Apollo Currency gereserveerd voor de “NXT Community”. Ook heeft Apollo de broncode van de Apollo currency openbaar beschikbaar gesteld, waarbij de JPL integraal is opgenomen in het bestand LICENSE.txt.
Geen consequente vermelding van de open source licentie?
In nieuwe versies van de Apollo software wordt de JPL soms wel vermeld en soms niet.
Jelurida stelt zich daarbij op het standpunt dat de Apollo software een bewerking, althans een gedeeltelijke kopie is van de Nxt software. Apollo zou in strijd handelen met de voorwaarden van de JPL, door de Apollo software in de periode van 25 oktober 2019 tot 20 augustus 2020 openbaar te maken, zonder dat de voorwaarden van de JPL in het softwarepakket waren opgenomen.
De voorwaarden zouden volgens artikel 6 van de JPL zijn aanvaard. Door de JPL-verplichtingen niet na te komen, zou Apollo tekort schieten in de nakoming daarvan, stelt Jerulida. Dit zou ook betekenen dat er geen toestemming voor openbaarmaking was van de Nxt Software, die deel uitmaakt van de Apollo software. Daarom maakt Apollo daarmee inbreuk op het auteursrecht van Jelurida op de Nxt Software.
Geen schending van de open source licentie?
Apollo zou kennelijk wel hebben aangegeven zich onder protest aan de JPL te willen houden, maar ze zou niet bereid zijn om een onthoudingsverklaring te tekenen.
Apollo zou namelijk betwisten tekort zijn geschoten in de nakoming van de JPL, omdat de Apollo software een wezenlijk ander product zou zijn dan de Nxt Software. Auteursrechtelijk zou het daarom ook om een zelfstandig werk gaan.
Ook stelt Apollo dat ze niet wist dat op de Nxt Software eigenlijk een open source licentie van toepassing diende te zijn, en dat de JPL onder een verkeerde voorstelling van zaken aan haar is voorgelegd. De open source licentie zou daarom vernietigbaar zijn. Jelurida kan zich dan niet op nakoming daarvan beroepen.
Verder betwist Apollo dat Jelurida (enig) auteursrechthebbende zou zijn op de Nxt software. Dit zouden namelijk (mede) aan de Core Developers toekomen.
Kern van het geschil
In deze zaak spelen dus een paar vragen, zoals:
- welke rechten kan de exploitant van open source software doen gelden?
- heeft de gebruiker de open source software rechtmatig gebruikt? en
- is de gebruiker van open source software gehouden om zijn software uitsluitend onder de open source licentievoorwaarden openbaar te maken?
Toepasselijk recht en bevoegde rechtbank?
In de licentievoorwaarden is bepaald dat geschillen met betrekking tot de JPL voorgelegd zullen worden aan de rechtbank te Amsterdam. Dit heeft een forumkeuze. De voorzieningenrechter acht zich daarom bevoegd. Ook staat in de licentievoorwaarden dat Nederlands recht van toepassing is, en dus beoordeeld de voorzieningenrechter de zaak naar Nederlands recht. Dit heeft de rechtskeuze.
Ik meen dat de rechtbank hierin te snel gaat. Immers dient allereerst beoordeeld te worden of de rechtskeuze en forumkeuze wel geldig zijn gemaakt. Deze zijn immers ‘weggestopt’ in de JPL-voorwaarden. Apollo beroept zich nota bene op de vernietigbaarheid daarvan. Wat dat betreft had Apollo er overigens goed aan gedaan om (ook) te betwisten dat de voorwaarden (en de daarin opgenomen rechtskeuze en forumkeuze) überhaupt van toepassing zouden zijn geworden. Ik stel daarbij namelijk mijn vraagtekens. Immers, uitgaande van het Nederlands recht (dat in acht moet worden genomen volgens de hierop toepasselijke Rome I verordening) moeten de JPL-voorwaarden aangeboden en aanvaard zijn – en dat lijkt niet het geval te zijn geweest. Bovendien lijkt uit de toepassing van de JPL-licentie (door deze ‘weg te stoppen’ in het LICENSE.txt-bestand) dat de keuze voor de Nederlandse rechter niet uitdrukkelijk gemaakt, terwijl dit wel vereist is.
De voorzieningenrechter gaat hier kennelijk zo makkelijk mee om, omdat niet in geschil blijkt te zijn dat Apollo de JPL (aanvankelijk) heeft aanvaard. Apollo betwist namelijk dat zij de JPL zou hebben verwijderd uit de broncode, en de informatie daarover zou hebben verplaatste naar de ’third-party-license’-f0lder.
Auteursrecht op open source software
Jerulida stelt dat de software auteursrechtelijk beschermd is, omdat de ontwikkelaars bij de totstandkoming van de Nxt Software creatieve keuzes hebben gemaakt die zichtbaar zijn in de broncode op zowel het allerhoogste niveau (zoals de programmeertaal en structuur), maar ook op detailniveau (zoals de plaatsing en formulering van individuele comments of coderegels). Apollo zou dit niet hebben betwist. De voorzieningenrechter gaat daarom ervan uit dat de Nxt Software auteursrechtelijk beschermd is.
Is het auteursrecht overgedragen door middel van tokens?
Wel heeft Apollo betwist dat de auteursrechten Jelurida zouden toekomen. De ontwikkelaars zouden hun rechten namelijk niet aan Jerulida hebben overgedragen.
Jelurida voert echter een aantal verschillende bescheiden aan waaruit de overdracht zou blijken. Zo voert ze drie “Nxt tokens” aan. Daaruit zou blijken dat een deel van de core developers hebben beoogd hun aandeel in het auteursecht op de Nxt software over te dragen. Andere core developers zouden in een Shareholders Agreement hun aandeel in de Nxt Sofwtare hebben overgedragen. Ten slotte zou er nog een Signed Message zijn van een core developer waarmee de intellectuele eigendomsrechten zouden zijn overgedragen. Bovendien zou er een Asset Purchase Agreement zijn tussen Jelurida Holding en Jelurida waarin een overdracht zou zijn opgenomen.
De voorzieningenrechter vindt het onduidelijk hoe deze beoogde overdrachten gekwalificeerd meoten worden. Apollo heeft namelijk gemotiveerd aangevoerd dat deze overdrachten niet voldoen aan de wettelijke vereisten daarvoor. Immers, voor de overdracht van auteursrecht op software is op grond van de Auteurswet een akte van overdracht vereist.
Of Nxt-tokens, waarin core developers zijn aangeduid met een pseudoniem, voorzien van een GPG-public key en een Nxt-accountnummer, kwalificeren als schriftelijke stukken waaruit de bedoelingen van partijen blijkt, ondertekend door degene die de auteursrechten beoogt over te dragen, hangt mede af van de vraag of de authenticiteit en de identiteit van de daarin vermelde partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Dat kan in het kort geding niet worden onderzocht.
Sterker nog: het is nog maar de vraag of dit moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Immers, de Auterswet is slechts van toepassing op werken die voor het eerst in Nederland zijn “uitgegeven”, dan wel werken van Nederlandse makers of, in sommige gevallen, op makers die in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben. De voorzieningenrechter vindt het echter aannemelijk dat, ook als de beoogde overdrachten moeten worden beoordeeld naar buitenlands recht, evengoed een aktevereiste zal gelden. Maar of overdracht onder een pseudoniem, in een Nxt Token, voorzien van een GPG public key en een Nxt account nummer, voldoet aan het dan geldende aktevereiste, zal in dat geval ook moeten worden beoordeeld naar buitenlands recht.
De voorzieningenrechter laat dit verder voor wat het is. De rechter acht het namelijk aannemelijk dat een aantal ontwikkelaars in ieder geval hebben beoogd hun auteursrechten op de Nxt Software over te dragen. Het is niet aannemelijk gemaakt dat die voerdrachten om formele redenen niet rechtsgeldig zouden zijn. Daarom gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de overdrachten van auteursrechten rechtsgeldig zijn gegaan.
Wel maakt de voorzieningenrechter daarbij een uitzondering voor het Signed Message. Daarbij is niet voldoende aannemelijk dat de Signed Message enig handvat biedt om de authenticiteit en identiteit van de betreffende core developer met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen.
Al met al vindt de voorzieningenrechter het in ieder geval voldoende aannemelijk dat Jelurida voor een deel auteursrechthebbende is op de Nxt Software. Hoe groot dat aandeel is, durft de voorzieningenrechter zich niet aan te branden.
Is er sprake van een gemeenschappelijk auteursrecht?
Apollo voert ook nog aan dat Jelurida geen nakoming van de JPL kan vorderen, omdat niet alle auteursrechten op de Nxt Software bij Jelurida zouden berusten. Daarvoor is namelijk de instemming van alle mede-auteursrechthebbenden vereist. Zo zouden twee core developers de auteursrechten niet aan Jerluda, maar aan Apollo hebben overgedragen. De voorzieningenrechter meent echter dat daaruit niet blijkt dat deze core developers géén toestemming zouden hebben gegeven voor de exploitatie van de Nxt Software onder de JPL door Jelurida. Bovendien heeft Jelurida betwist dat Apollo mede-auteursrechthebbende zou zijn geworden. Daarom kan de voorzieningenrechter daar in dit kort geding niet vanuit gaan.
Ondanks de mogelijkheid dat de andere core developers als mede-auteursrechthebbenden niet hebben ingestemd met de exploitatie van de software onder de voorwaarden van de JPL, meent de voorzieningenrechter dat dit onvoldoende is om ervan uit te gaan dat Jelurida niet gerechtigd is om de Nxt Software te exploiteren. Zo heeft Apollo niet nader onderbouwd welke (core) developers er nog rechten op de Nxt software doen gelden, en dat deze inderdaad geen toestemming geven voor de exploitatie door Jelurida.
De voorzieningenrechter vindt het daarom ook niet aannemelijk dat de JPL tot stand zou zijn gekomen onder invloed van een (bewust) verkeerde voorstelling van zaken. De JPL zou daarom ook niet vernietigbaar zijn.
Is er een nieuw werk tot stand gekomen?
Apollo heeft niet betwist dat zij de Nxt Software heeft bewerkt, of daaraan coderegels heeft toegevoegd, voor het ontwikkelen van de Apollo software. Jelurida heeft onderbouwd met een deskundigenbericht dat een significant deel van de code base van het Nxt public blockchain platform overeenstemt met de Apollo Foundation codebase. Apollo meent echter dat zij eigen code aan de software heeft toegevoegd, en de code heeft gerefactored, waardoor de Apollo Software een wezenlijk ander product is geworden. De Apollo Software zou voldoende van de Nxt Software verwijderd zijn om als zelfstandig werk te kunnen worden aangemerkt.
De voorzieningenrechter vindt dat echter onvoldoende om aan te nemen dat sprake zou zijn van een nieuw, oorspronkelijk werk. Er is een significant deel van de Nxt Software code gekopieerd, waardoor inbreuk is gemaakt op de auteursrechten van Jelurida voor zover daarvoor geen toestemming is gegeven door middel van de JPL-voorwaarden.
Is de open source licentie geschonden?
Na al deze hordes te hebben genomen komt de zaak eigenlijk pas toe aan de eigenlijke vraag: Heeft Apollo de JPL geschonden?
Apollo heeft de JPL namelijk – aanvankelijk – aanvaard, maar heeft de licentie verwijderd uit het bestand LICENSE.txt. Sterker nog: in de plaats daarvan stond enkel Apollo nog vermeld als auteursrechthebbende. Volgens artikel 2.2 van de JPL mocht dit niet.
Ook heeft Apollo niet weersproken dat de JPL niet is vermeld in de copyright notice van haar softwarepakket. En dat mocht niet volgens artikel 2.1 van de JPL.
Apollo heeft dus in strijd met de JPL gehandeld. Daarom was het haar niet toegestaan om de Nxt Software te bewerken en te verspreiden, op grond van artikel 5 van de JPL. Het is daarom aannemelijk dat Apollo inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Jelurida.
Apollo heeft de JPL nu opnieuw beschikbaar gemaakt, en ervoor gezorgd dat gebruikers de JPL actief moeten accepteren voordat ze de Apollo software kunnen benaderen. Deze maatregelen heeft zij echter onder protest genomen in afwachting van de gerechtelijke procedure. Ook was Apollo niet bereid om toe te zeggen de JPL ook in de toekomst te zullen blijven toepassen. De voorzieningenrechter wijst daarom de vordering toe om Apollo te bevelen de JPL na te komen.
Omdat het een kort geding betreft, heeft Jelurida daarvoor wel een spoedeisend belang nodig. De voorzieningenrechter meent dat daarvan sprake is, omdat het niet toepassen van de JPL door Apollo betekent dat derden, die de broncode van de Apollo Software gebruiken, de JPL niet zullen aanvaarden. Omdat de JPL de “airdrop”-verplichting bevat (art. 3.4.1. JPL), dreigt daardoor voor Jelurida schade. Om de nakoming te bevorderen, wordt daarom aan het bevel tot nakoming ook een dwangsom verbonden.
Inbreukverbod is beperkt tot Nederland
Jelurida heeft een grensoverschrijdend inbreukverbod gevorderd bij de voorzieningenrechter, namelijk voor de hele Europese Unie. Weliswaar kunnen uitspraken over inbreuken op auteursrechten in andere (EU-)landen door de Nederlandse rechter worden uitgesproken, maar is het dan wel de vraag welk recht moet worden toegepast. De voorzieningenrechter legt uit dat op een niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, het recht van toepassing is van het land waarvoor de bescherming is gevraagd (lex protectionis). Of een inbreukverbod ook voor andere landen kan worden gegeven wordt dus bepaald of de handelingen inbreukmakend zijn naar de regels van die landen, of de inbreukmaker daarvoor aansprakelijk is, en of een verbod wel een remedie is naar het recht van dat land.
Dat alles is door Jelurida niet gesteld. Jelurida heeft enkel aangevoerd dat het Europese auteursrecht in steeds verdergaande mate geharmoniseerd is. Hoewel de voorzieningenrechter dat beaamd, is het Europese auteursrecht niet zodanig geharmoniseerd dat in ieder EU-land sprake zou zijn van een inbreuk, van aansprakelijkheid en van eenzelfde remedie. Daarom beperkt de voorzieningenrechter het inbreukverbod tot het Nederlandse grondgebied.
Inbreukmaker moet schade inzichtelijk maken en afnemers informeren
Jelurida heeft verder ook belang bij informatie voor het vaststellen van de omvang van de door haar geleden schade, en om inzicht te krijgen hoe de Apollo Software is verspreid. Apollo moet daarom informatie daarover aan Jelurida verstrekken. Afnemers moeten bovendien op de hoogte worden gesteld om de Apollo Software opnieuw te installeren, waarbij zij de JPL wel actief moeten accepteren. Een publiek bericht op de website van Apollo hoeft niet van de voorzieningenrechter.
Proceskosten en kosten voor een deskundige voor de inbreukmaker
Ten slotte dient Apollo de volledige proceskosten te betalen. Jelurida heeft kennelijk maar liefst € 46.681,15 aan proceskosten gemaakt. Dat vindt de voorzieningenrechter niet redelijk en evenredig. De indicatietarieven stellen dat EUR 25.000,- aan advocaatkosten redelijk zou zijn. Voor het deel dat hoger is, is geen specifieke reden gegeven. Bovendien hangen de kosten 90% samen met intellectuele eigendomsrechten, omwille waarvan er ‘slechts’ 90% van EUR 25.000,- worden toegewezen. Daarbovenop komen nog wel de kosten voor de deskundige, de deurwaarder, vertalingskosten, koerier en tolk. De voorzieningenrechter vindt het redelijk dat deze kosten volledig worden vergoed. Apollo wordt veroordeeld in de totale kosten van EUR 38.780,73.
Open source volgens Nederlands recht
Al met al een ontzettend interessant vonnis voor iedereen die zich bezighoudt met open source, cryptovaluta, blockchain of auteursrecht op software. Het zal me benieuwen of er een hoger beroep en/of bodemprocedure op dit vonnis volgt. Genoeg voer voor discussie voor beide partijen, als je het mij vraagt. Ik houd de ontwikkelingen in ieder geval nauwlettend in de gaten! Wil je meer weten over open source volgens Nederlands recht? Neem dan vooral een kijkje in mijn bijdrage voor het International Free and Open Source Software Law Book, of bel of mail mij gerust: wouter@lawfox.nl / 0132077107.
