Door | Privacyrecht | 11 december 2020 | 10 min. leestijd
Onlangs oordeelde de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam over de volgende vraag: kan het gebruik van een portret niet alleen inbreuk op portretrechten opleveren, maar ook een datalek zijn? Het antwoord: ja.
Hieronder leg ik uit wat de feiten zijn van deze zaak en hoe de kantonrechter tot dit oordeel is gekomen.
De feiten: de foto van de verloskundige
Eiseres in deze zaak is verloskundige in het buitenland. De opleiding tot verloskundige heeft zij met de hulp van een stichting kunnen volgen.
Schiphol is gedaagde in deze zaak. Schiphol heeft eind 2016 een sponsoringovereenkomst met de bovenbedoelde stichting gesloten. Onderdeel van de overeenkomst was dat Schiphol gratis publiciteit aan de stichting verschafte in de terminals van Schiphol. Als gevolg daarvan werden uitingen van de stichting – in het vonnis ‘artworks’ genoemd – op grote schermen in de terminals getoond.
Een foto van eiseres op een groot scherm
Een foto van eiseres, met begeleidende tekst, maakte onderdeel uit van de artworks. De stichting heeft de foto in 2017 aangeleverd en de foto is ruim een jaar afgebeeld geweest op een groot scherm.
In 2018 heeft eiseres aan de stichting aangegeven dat zij wilde dat het gebruik van haar portret zou worden stopgezet. Nadat de stichting aan Schiphol had doorgegeven dat het artwork niet meer gebruikt kon worden heeft Schiphol het betreffende artwork van haar billboards verwijderd.
Een foto van eiseres op een platform
Een tijd later (wanneer precies, volgt niet uit het vonnis) is er op de website van een platform een artikel geplaatst van Schiphol. Het artikel ziet op de sponsoringovereenkomst tussen Schiphol en de stichting. Bij dit artikel is een foto van eiseres geplaatst.
Nadat de stichting had aangegeven dat de foto niet gebruikt had mogen worden, is de foto vervangen door een andere foto. Op dat moment was de foto door circa 73 mensen bekeken. Ook was de foto gedeeld via Twitter.
In mei 2019 raakte eiseres op de hoogte van het gebruik van de foto, waarna gesproken is over een schikking. Er is tussen partijen geen overeenstemming bereikt.
De vorderingen: een vergoeding
Eiseres vordert (kort gezegd):
- een verklaring voor recht dat Schiphol inbreuk heeft gemaakt op haar portretrecht en haar privacy door het verveelvoudigen van haar portret en andere zichtbare persoonsgegevens (naamkaartje en beroep);
- een schadevergoeding van 23.000 euro.
Hieraan legt eiseres ten grondslag dat Schiphol in strijd heeft gehandeld met artikel 21 van de Auteurswet (portretrecht), de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) en artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (recht op privacy).
Belangrijk argument van eiseres is dat zij zich niet heeft willen associëren met een bedrijf als Schiphol. Het gebruik van haar portret wekt in het land waar ze werkt de indruk dat zij veel verdiend zou hebben met de advertentie, wat zou leiden tot “sociale en veiligheidsaspecten” in het land waar ze werkt. Als Schiphol van tevoren toestemming had gevraagd, dan had haar portret gebruikt mogen worden tegen een vergoeding van 23.000 euro (waarbij de zwaarwegende nadelige privacy-aspecten verdisconteerd zouden zijn in de vergoeding).
Schiphol voert verweer tegen deze standpunten.
De beoordeling: portretrechten en de AVG
Portretrecht
Nadat de rechter heeft vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is, komt het aan op de vraag of Schiphol inbreuk heeft gemaakt op de portretrechten van eiseres.
De rechter stelt vast:
Uitgangspunt is dat degene die op een foto is afgebeeld, zonder dat hij of zij daartoe opdracht heeft gegeven, zich op grond van artikel 21 Aw kan verzetten tegen publicatie van die foto door de auteursrechthebbende dan wel een derde, indien hij of zij daarbij een redelijk belang heeft, zoals zijn of haar recht op privacy, de bescherming van zijn of haar eer en goede naam en/of een financieel belang.
Omdat eiseres geen toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, zo oordeelt de rechter, moet worden bepaald of er in dit geval sprake is van een redelijk belang.
Heeft eiseres een redelijk belang?
Heeft eiseres een redelijk belang om zich tegen de publicatie van de foto te verzetten? De kantonrechter oordeelt van wel.
Gelet op alle omstandigheden van het geval heeft eiseres volgens de kantonrechter een redelijk persoonlijkheidsbelang als bedoeld in artikel 21 Aw. Daarvoor is met name relevant dat het gebruik mede valt aan te merken als gebruik in een reclame-uiting van de samenwerking tussen Schiphol en de stichting. Het artikel op de website heeft een commercieel karakter, zo oordeelt de rechter.
De conclusie luidt:
Nu het gaat om gebruik van een portret zonder toestemming in een reclame-uiting heeft [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter zonder meer een redelijk (persoonlijkheids)belang om zich te verzetten tegen gebruik van haar portret ter ondersteuning van deze commerciële reclame-uiting.
Portret is geen straatbeeld
De kantonrechter acht het onder meer van belang dat het gaat om een foto waarop eiseres centraal staat en herkenbaar is. Het is geen foto van bijvoorbeeld een straatbeeld waarop eiseres min of meer toevallig voorkomt tussen diverse anderen en/of waarop zij niet of nauwelijks herkenbaar is.
Schiphol heeft geen belang aan de orde gesteld dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou kunnen rechtvaardigen, zo oordeelt de kantonrechter. Het commerciële en journalistieke belang van Schiphol, hoezeer dit ook mede onder de bescherming van artikel 10 EVRM valt, weegt niet zwaar genoeg.
Ook een commercieel belang
De rechter voegt hier nog aan toe dat eiseres blikvanger is geweest van een campagne, waaruit zou volgen dat eiseres is ingezet vanwege een “donatie opwekkend vermogen”. Hieruit volgt de conclusie dat eiseres een verzilverbare populariteit heeft. Om die reden zijn er ook commerciële belangen in het geding, aldus de kantonrechter.
Al met al concludeert de rechter dat Schiphol inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van eiseres en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
Handelde Schiphol in strijd met de AVG?
Volgens eiseres heeft Schiphol ook in strijd gehandeld met de AVG. Daarover overweegt de rechter het volgende.
Persoonsgegevens
De rechter stelt vast dat er in ieder geval persoonsgegevens in het spel zijn: het gaat om 1) het portret van eiseres, 2) haar naam (door het naamplaatje) en 3) haar beroep (door de kleding).
Datalek
Volgens de kantonrechter is er sprake geweest van een datalek. Het gebruik van de foto van eiseres is aan te merken als een inbreuk op de beveiliging. Die inbreuk heeft geleid tot de ongeoorloofde toegang tot bij Schiphol opgeslagen of anderszins verwerkte gegevens.
Melding aan de Autoriteit Persoonsgegevens is evenwel niet nodig, nu niet is gebleken dat de publicatie van de foto heeft geleid tot een verhoogd risico voor de rechten en vrijheden van eiseres.
Niet voldaan aan artikel 5 lid 1 onder a en b AVG
Ook is er volgens de kantonrechter niet voldaan aan de beginselen van artikel 5 lid 1 onder a en b AVG, nu de verwerking voor eiseres niet kenbaar was en buiten het toegestane gebruik viel.
De verweren van Schiphol kunnen het bovenstaande oordeel niet veranderen. Zo is er volgens de rechter geen sprake van een gerechtvaardigd belang voor de verwerking van persoonsgegevens. Daarnaast zijn ook artikel 14 lid 5 sub a en sub b van de AVG niet van toepassing. In die artikelleden zijn uitzonderingen op de kennisgevingsplicht (o.a.: voor welke doelen worden mijn gegevens gebruikt?) opgenomen. Schiphol had eiseres via de stichting over het gebruik kunnen informeren.
Conclusie AVG
Schiphol heeft in strijd met de AVG gehandeld door de foto niet van haar servers te verwijderen, eiseres hiervan niet op de hoogte te stellen en de foto bij een artikel te plaatsen. Hiermee heeft Schiphol inbreuk gemaakt op de privacy van eiseres en heeft eiseres recht op schadevergoeding.
Schadevergoeding
Welke schadevergoeding is in dit geval redelijk? Eiseres vordert een vergoeding van 23.000 euro.
De kantonrechter oordeelt:
Gelet op de korte duur van de publicatie, de context van de publicatie en afgezet tegen het bedrag van € 21.000 dat – onbetwist – is betaald voor het gebruik van [eiseres] ’s portret in de campagne van [de Stichting] op Schiphol gedurende ruim een jaar in 2017/2018 acht de kantonrechter de gevorderde vergoeding aan de hoge kant en stelt de schade vast op een bedrag van € 1.500,-. De vordering van [eiseres] zal tot dit bedrag worden toegewezen.
Conclusies
Uit dit vonnis volgt dat het plaatsen van een foto niet alleen een inbreuk op portretrechten kan opleveren, maar ook een datalek.
Datalek
In de AVG staat de definitie van een datalek. Een datalek is:
een inbreuk op de beveiliging die per ongeluk of op onrechtmatige wijze leidt tot de vernietiging, het verlies, de wijziging of de ongeoorloofde verstrekking van of de ongeoorloofde toegang tot doorgezonden, opgeslagen of anderszins verwerkte gegevens;
De Autoriteit Persoonsgegevens schrijft hierover: “het [gaat] om toegang tot of vernietiging, wijziging of vrijkomen van persoonsgegevens bij een organisatie zonder dat dit de bedoeling is van deze organisatie. Of zonder dat dit wettelijk is toegestaan.”
Dat er nu sprake zou zijn van een datalek leidt de rechter af uit het feit dat eiseres geen toestemming had gegeven voor het gebruik van de foto (inclusief gegevens), maar dat het plaatsen van de foto toch per ongeluk heeft geleid tot een ongeoorloofde toegang tot bij Schiphol opgeslagen of anderszins verwerkte gegevens.
Hiermee gaat het in deze zaak niet om een standaard datalek. Dat het plaatsen van data op internet een datalek kan opleveren, is wel duidelijk. We kennen de voorbeelden van inloggegevens of creditcardgegevens die op straat komen te liggen door een fout in de beveiliging. Mogelijk is de rechter er in dit vonnis vanuit gegaan dat de medewerker die de foto uiteindelijk instuurde deel uitmaakte van de beveiligingssystemen van Schiphol, en is er bij het insturen van de foto door de medewerker sprake geweest van inbreuk op die beveiliging. Gelet op de beperkte uitleg van de kantonrechter blijft dat wel gissen.
Relevant is trouwens dat in artikel 5 lid 1 sub e van de AVG staat dat gegevens niet langer mogen worden opgeslagen dan nodig is voor de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens verwerkt worden. Had Schiphol de foto maar verwijderd nadat eiseres in eerste instantie bezwaar had gemaakt – dan had dit geschil kunnen worden voorkomen.
Portretrecht
Op de argumentatie rondom het portretrecht valt wat mij betreft wat af te dingen. Weliswaar levert het gebruik van een portret in reclame vrijwel altijd een “redelijk belang” op, maar ik vraag me af of er in dit geval sprake was van een commerciële reclame-uiting.
Voor zover uit het vonnis te herleiden is gaat het nu om een artikel over de sponsoringovereenkomst tussen Schiphol en de stichting. De foto van eiseres betreft een foto die eerder al (toen met toestemming van eiseres) voor een campagne is gebruikt. Het ging destijds om een campagne van de stichting – de rol van Schiphol was om de artworks gratis op billboards te plaatsen. Als er al sprake zou zijn van reclame, lijkt me het eerder reclame voor de (campagne van de) stichting (geen partij bij dit geschil) dan reclame voor Schiphol.
In ieder geval lijkt het artikel dat centraal staat in deze zaak af te wijken van wat als reclame werd aangemerkt in eerdere (standaard)jurisprudentie (arrest Discodanser, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364, waarbij het portret van een danser in een folder en in de Gaykrant was verschenen).
Verder meen ik dat goed beargumenteerd kan worden dat er geen commerciële belangen spelen. Anders dan bekende autocoureurs/voetballers/topmodellen kan eiseres vermoedelijk normaal gesproken geen vergoeding vragen voor het gebruik van haar portret. Dat haar portret een “donatie-opwekkend vermogen” zou hebben, doet daar meen ik vrij weinig aan af.
Al met al ben ik benieuwd of er hoger beroep wordt ingesteld tegen deze uitspraak.
